Quelle place pour l’avocat du mineur en assistance éducative ?

Cet article est la troisième d’une série autour de la notion de discernement des mineurs.

1^er article : « Le discernement des mineurs au civil et au pénal, une notion parasite »  (lire ici)

2^ème article : « En assistance éducative, l’audition des mineurs devant la cour d’appel est-elle obligatoire ? » (lire ici)

Sur le terrain, dans les juridictions et les barreaux, c’est le grand bazar.

Sur la place que peuvent avoir les avocats auprès des mineurs en assistance éducative, les points de vue sont variés, les débats sont parfois rudes, et les pratiques sont différentes d’une juridiction à l’autre. Nous sommes en permanence dans l’incertitude juridique et l’arbitraire judiciaire, et ce n’est pas satisfaisant.

C’est pourquoi il semble nécessaire de faire le point sur cette question qui concerne des dizaines de milliers de situation [1]. Et il faut commencer par rappeler le rôle de l’avocat.

Quel est le rôle d’un avocat

Avant de confirmer ce qu’il est, il faut rappeler ce qu’un avocat n’est pas.

L’avocat n’est pas un travailleur social

En assistance éducative, avant l'ouverture d'un dossier et tout au long de la procédure, interviennent une multiplicité de professionnels de l'enfance : les travailleurs sociaux de prévention, les enquêteurs judiciaires, les éducateurs en milieu ouvert du privé ou du public, les éducateurs des lieux d'accueil, les psychologues et les psychiatres. Tous ont pour mission de fournir au juge des enfants des informations sur la situation des mineurs concernés, et de lui faire des propositions de nature à faire disparaitre la situation de danger initiale. Leur critère commun est l'intérêt des mineurs et leur protection.

Parmi leurs missions, les travailleurs sociaux rencontrent les mineurs et leur expliquent, en adaptant leur langage et leurs propos à leur âge et à leurs capacités à comprendre cela, ce qui selon eux dysfonctionne dans la famille, pourquoi il y a une procédure judiciaire, ce qu’est un juge des enfants, quelles décisions peut prendre le magistrat, comment et quand ils pourront s’ils le souhaitent donner leur avis au juge.

L'avocat n'a ni les compétences ni la mission d'agir en ce sens. Il n'est pas un travailleur social de plus auprès du mineur et sa raison d'être n'est certainement pas de faire, en moins bien, ce que tous ces professionnels font déjà [2].

L’avocat n’est pas un administrateur ad’hoc (AAH)

Parfois les mineurs ont des droits, mais souvent la loi ne leur permet pas de les exercer eux-mêmes. Ce sont leurs parents qui les exercent à leur place.

Mais il peut arriver que les parents n’exercent pas les droits de leurs enfants dans l’intérêt de ces derniers. C’est par exemple le cas quand un parent est violent contre son enfant, et que l’autre parent n’agit pas en justice pour protéger ce dernier. Dans une telle configuration aucun des deux parents ne protège l’enfant. Il faut alors qu’un tiers puisse, à la place de ces parents, exercer les droits de l’enfant.

C’est en ce sens qu’il est indiqué à l'article 388-2 du code civil  (texte ici) : "Lorsque, dans une procédure, les intérêts d'un mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux, le juge des tutelles dans les conditions prévues à l'article 383 ou, à défaut, le juge saisi de l'instance lui désigne un administrateur ad hoc chargé de le représenter." La mission d’un AAH est d’exercer ponctuellement un droit du mineur à la place des parents de ce mineur (cf. ici).

Mais cela n’a rien à voir avec le rôle d’un avocat qui jamais ne peut exercer lui-même un quelconque droit de son client et à la place de celui-ci. L’avocat est là pour accompagner une personne qui a des droits, qui peut personnellement les exercer, mais qui a besoin d’être informée et accompagnée dans la mise en œuvre de ses droits.

L’avocat assiste celui qui le sollicite

L’article 6 du règlement national des barreaux (texte intégral ici) définit les missions de l’avocat : « (..) Il est le défenseur des droits et des libertés des personnes physiques et morales qu’il assiste ou représente en justice (..) Il fournit à ses clients toute prestation de conseil et d’assistance ayant pour objet, à titre principal ou accessoire, la mise en œuvre des règles ou principes juridiques, la rédaction d’actes, la négociation et le suivi des relations contractuelles. (..) Lorsque la loi ne l’impose pas, il est recommandé à l’avocat d’examiner avec ses clients la possibilité de résoudre leurs différends par le recours aux modes amiables ou alternatifs de règlement des différends. (..). L’avocat est le mandataire naturel de son client, tant en matière de conseil, de rédaction d’actes, que de contentieux. Il peut exercer ses missions pour le compte de personnes physiques ou morales (..). Lorsqu’il assiste ou représente ses clients en justice, devant un arbitre, un médiateur, une administration ou un délégataire du service public, l’avocat n’a pas à justifier d’un mandat écrit. (..) »

Il faut retenir les mots « assiste » et « représente », essentiels pour l’analyse qui va suivre.

L’avocat ne se substitue pas à celui qui le sollicite, il l’accompagne. Et l’avocat n’agit jamais de sa propre initiative. L’avocat est à ses côtés non pas pour décider à sa place mais pour l’aider à formuler demandes et arguments de façon adaptée à une procédure judiciaire, après lui avoir expliqué dans quel environnement juridique il se trouve.

Quand la décision du premier juge qui a statué ne satisfait pas le client, c’est lui qui, après avoir entendu l’avis et les conseils de son avocat, décide de faire ou non appel. L’avocat ne peut jamais prendre seul l’initiative d’un tel recours sans l’aval de son client.

Tout ceci suppose que le client soit suffisamment autonome et ait les capacités intellectuelles pour bien comprendre la problématique factuelle et juridique, réfléchir aux difficultés rencontrées et aux éventuelles solutions, argumenter, et soit capable de prendre lui-même une succession de décisions importantes.

Cela suppose aussi que sur tous ces points le client ait la capacité de recevoir avec un minimum d’esprit critique les conseils de son avocat qui peut lui faire des suggestions qui ne lui conviennent pas. Et qu’il soit apte à exprimer son désaccord à l’avocat.

Déjà, au regard de ces critères généraux, on comprend rapidement qu’en assistance éducative comme dans n’importe quelle autre procédure judiciaire cela ne pourra manifestement pas être le cas de tous les mineurs, du jour de leur naissance à leur majorité.

Le cadre juridique de l’intervention d’un avocat du mineur en assistance éducative

Il est écrit dans le code civil qu’en assistance éducative : « Lorsque l'intérêt de l'enfant l'exige, le juge des enfants, d'office ou à la demande du président du conseil départemental, demande au bâtonnier la désignation d'un avocat pour l'enfant capable de discernement(..) » (article 375-1 ici) [3]

En complément le code de procédure civile prévoit ceci :

- « L'avis d'ouverture de la procédure et les convocations adressées aux parents, au tuteur, à la personne ou au représentant du service à qui l'enfant a été confié et au mineur mentionnent les droits des parties de faire choix d'un conseil ou de demander qu'il leur en soit désigné un d'office conformément aux dispositions de l'article 1186. L'avis et les convocations informent les parties de la possibilité de consulter le dossier conformément aux dispositions de l'article 1187. » (article 1182 ici)

- « Le mineur capable de discernement, les parents, le tuteur ou la personne ou le représentant du service à qui l'enfant a été confié peuvent faire choix d'un conseil ou demander au juge que le bâtonnier leur en désigne un d'office. La désignation doit intervenir dans les huit jours de la demande. Ce droit est rappelé aux intéressés lors de leur première audition. » (article 1186 ici)

- « La consultation du dossier le concernant par le mineur capable de discernement ne peut se faire qu'en présence de ses parents ou de l'un d'eux ou de son avocat. » (article 1187 ici)

- « Les parents, tuteur ou personne ou service à qui l'enfant a été confié et, le cas échéant, le mineur, sont convoqués à l'audience huit jours au moins avant la date de celle-ci ; les conseils des parties et, le cas échéant, l'administrateur ad hoc désigné en application de l'article 375-1 du code civil sont également avisés. » (article 1188 ici)

- « A l'audience, le juge entend le mineur, ses parents, tuteur ou personne ou représentant du service à qui l'enfant a été confié ainsi que toute autre personne dont l'audition lui paraît utile. Il peut dispenser le mineur de se présenter ou ordonner qu'il se retire pendant tout ou partie de la suite des débats. Les conseils des parties sont entendus en leurs observations. » (article 1189 ici)

- « Les décisions du juge sont notifiées dans les huit jours aux parents, au tuteur ou à la personne ou au service à qui l'enfant a été confié, au mineur capable de discernement et, le cas échéant, à son conseil, ou à l'administrateur ad hoc désigné en application de l'article 375-1 du code civil. » (article 1190 ici)

Tout ceci fait apparaître le critère légal fondamental : seuls les mineurs dotés du discernement nécessaire peuvent être accompagnés d’un avocat.

Il faut donc, pour arriver à définir à partir de quel âge un mineur peut être assisté d’un avocat, s’interroger sur le sens du mot « discernement » dans cette configuration-là. [4].

Quel niveau de discernement le mineur doit-il atteindre pour pouvoir être réellement assisté d’un avocat ?

Nous avons indiqué dans le premier article (lire ici) qu’il y a en assistance éducative deux seuils de discernement derrière un même mot : le discernement du mineur permettant qu’il soit entendu par le juge à titre de simple renseignement sans qu’il soit partie à la procédure, et le discernement du mineur pour qu’il puisse être réellement partie à la procédure c’est-à-dire avoir des droits propres et pour l’essentiel : consulter le dossier, solliciter un avocat, formuler des demandes, recevoir la décision judiciaire, faire appel, présenter un autre argumentaire devant la cour d’appel.

Ce second discernement est beaucoup plus exigeant que le premier puisqu’une fois reconnu il plonge et implique le mineur au cœur de la procédure judiciaire à chaque étape de celle-ci.

Il faut maintenant distinguer et analyser plus précisément les deux situations qui se présentent concrètement.

   * L’avocat du mineur auditionné qui n’est pas partie à la procédure

Lorsqu’un jeune enfant est auditionné par le juge, la question se pose de la place d’un avocat auprès de lui.

Il n’y a pas vraiment besoin d’un avocat pour lui expliquer ce qui se passe dans sa vie et son environnement puisque cela est fait par les travailleurs sociaux qui interviennent déjà dans la famille [5] et qui parfois l’accompagnent au tribunal pour le rassurer et l’encourager.

Il n’y a pas forcément besoin d’un avocat pour lui expliquer le cadre légal puisque ce mineur, non partie à la procédure, ne peut pas présenter juridiquement de demande, ne recevra pas la décision du juge, ne pourra pas en faire appel. Lors de la rencontre, le juge va uniquement demander au mineur de dire, s’il en est capable et s’il le souhaite, ce qui se passe dans sa famille, et comment il le vit.

Le seul droit dont dispose le mineur doté du discernement suffisant est celui d’être entendu par le juge. Mais comme la loi sur l’assistance éducative impose déjà l’audition des mineurs qui peuvent l’être, avant et/ou à l’audience (lire ici), l’information du mineur sur ce droit n’est pas d’une importance cruciale. Sauf, peut-être, en cas d’oubli du juge.

Quoi qu'il en soit, si un avocat est désigné, il pourra uniquement accompagner le mineur lors de son audition par le juge, sans rien pouvoir légalement faire avec et pour lui avant et après cette audition.

   * L’avocat du mineur partie à la procédure

Ici chacun perçoit immédiatement l’intérêt de la présence d’un avocat. Le mineur qui est fait pleinement partie [6] et qui en conséquence possède un ensemble de droits propres doit, pour pouvoir les exercer correctement et efficacement, connaitre, comprendre et maîtriser le cadre juridique applicable dans lequel il va devoir faire des choix.

La difficulté majeure est de définir à quel âge, en assistance éducative, un mineur est en mesure de gérer tous ses droits, de participer à toutes les étapes de la procédure, de s’opposer aux tiers et notamment à ses parents, et d’écarter après une réflexion personnelle certains avis de son avocat.

Cela ne peut certainement pas être le cas de mineurs très jeunes. Seuls des adolescents sont capables d’assumer tout cela.

Comme il a été indiqué dans le premier article de la série (lire ici), pendant très longtemps seuls les mineurs de 16 à 18 ans recevaient les décisions judiciaires et pouvaient exercer un recours, ce qui les faisait partie à la procédure. De fait, cela semble bien correspondre à l’âge auquel un mineur devient capable de supporter l’écrasante charge qu’est la pleine participation à une procédure judiciaire d’assistance éducative, qui est un véritable tourbillon intellectuel et émotionnel.

Cela d’autant plus qu’un mineur qui n’est pas juridiquement partie à la procédure n’en est pas exclu. Le plus important, pour la majorité de ces mineurs, c’est de rencontrer le juge et de pouvoir lui dire ce qu’ils vivent et ce qu’ils souhaitent.

  * La surprenante proposition d’un avocat pour tous les mineurs de 1 jour à 18 ans

Quelques voix se sont élevées pour suggérer que tous les mineurs, quel que soit leur âge, soient en assistance éducative assistés d’un avocat.

Le Conseil national des barreaux a écrit (lire ici) : « (..) Depuis de nombreuses années la profession milite pour que l’enfant soit systématiquement assisté d’un avocat, quel que soit son âge et quelle que soit la difficulté juridique à laquelle il est confronté.(..) Or en l'état actuel du droit l’article 1186 du CPC limite l'assistance effective d'un mineur par un avocat à la double condition qu'il en fasse la demande et qu'il soit capable de discernement. Avec cette motion le CNB s'appuie sur des expérimentations réussies menées par plusieurs barreaux permettant au juge des enfants d’office, et dès sa saisine, de solliciter la désignation par le bâtonnier d’un avocat pour le ou les enfants quel que soit son âge et son degré de discernement. »

Début décembre 2025, une proposition de loi a été déposée à l'Assemblée Nationale (doc ici) « visant à assurer le droit de chaque enfant à être assisté d’un avocat dans le cadre d’une mesure d’assistance éducative et de protection de l’enfance ». Il est indiqué dans cette proposition que la présence d'un avocat doit concerner tous les mineurs, sans condition d'âge, et sans condition de discernement.

De telles propositions paraissent immédiatement aberrantes.

Les mineurs susceptibles d’être suivis par le juge des enfants le sont de leur naissance [7] à leur majorité.

Or les plus jeunes d’entre eux, âgés de quelques jours à plusieurs années, ne sont évidemment dotés d’aucun discernement. Puisque le discernement est la condition pour qu’ils soient assistés d’un avocat, cela rend d’emblée et pour cette seule raison la présence d’un avocat légalement impossible auprès des plus jeunes.

Par ailleurs, les textes précités mentionnent que le mineur peut faire lui-même la démarche pour être assisté d’un avocat, ce qui suppose qu’il en soit capable. Qui imagine un mineur de 1 ou 2 ans consulter la liste des avocats et en appeler quelques-uns avant de faire son choix ?

Dans la proposition de loi de décembre 2025, il est écrit que "le mineur peut (..) choisir librement son avocat". Rappelons que cela concernera les mineurs âgés de quelques jours ou mois.....

Et puis, concrètement, qui, au regard de la place des mineurs dans la procédure judiciaire décrite plus haut, imagine sans difficulté la rencontre entre un enfant de 6 mois et son avocat, sachant que cette rencontre ne peut avoir en théorie aucune autre raison d’être que de discuter du fonds du dossier, des souhaits du mineur, et des arguments à présenter au juge. Si la demande de l’avocat est : « parle-moi de ta situation », ou « que penses-tu de la façon dont tes parents s’occupent de toi ? », ou « penses-tu que tu serais-mieux dans une famille d’accueil ? », quelle peuvent être les réponses d’un enfant de 6 mois qui ne comprendra même pas qui est cette personne présente en face de lui ?

Et devant le juge, au nom de qui l’avocat d’un enfant de 6 mois va-t-il s’exprimer ? Pas au nom du bébé. Mais alors à l’audience il assistera et il sera le porte-parole de qui ?

Une telle proposition de désignation d’un avocat, y compris auprès de bébés ou de très jeunes enfants, est d’évidence absurde [8].

En plus, certains très jeunes mineurs, déjà fortement perturbés par les dysfonctionnements dans leur famille, ont besoin de rester à l’écart de la procédure judiciaire, et le demandent expressément au juge. Ils ne veulent pas se retrouver au milieu du tourbillon judiciaire et veulent laisser les adultes se débrouiller entre eux. Leur désigner systématiquement un avocat, quand bien même ils souhaitent rester à l’écart, c’est choisir d’ignorer leur point de vue et leur rajouter des difficultés à celles qu’ils vivent déjà. C’est contraire à leur intérêt.

Qui choisit l’avocat pour le mineur ? Les risques permanents de manipulation

Les textes précités sont clairs. Pour assister un mineur, un avocat est demandé soit par le juge des enfants soit par le mineur lui-même [9]. Ce sont les deux seules initiatives prévues par la loi. Toute autre demande par une autre personne est exclue.

Il faut comprendre la raison d’être de ces dispositions légales. Le mineur qui est fait partie à la procédure et qui va être assisté d’un avocat va être conduit à exprimer des avis pouvant s’opposer aux avis de ses parents, d’autres membres de la famille à qui il peut être confié, ou des travailleurs sociaux. Il est donc impératif que l’avocat qui lui est désigné n’ait aucun lien d’aucune sorte avec ces personnes afin que le professionnel ne se retrouve pas au milieu d’un conflit d’intérêt.

Dans certains dossiers d’assistance éducative, des avocats se présentent devant le juge des enfants en disant qu’ils assistent le mineur et en précisant qu’ils ont été sollicités par les parents de ce mineur. Outre le fait qu’une telle sollicitation est contraire à la loi, elle réduit fortement la possibilité de cet avocat d’être le porte-parole du mineur. En effet, si le mineur-ci s’oppose fortement aux demandes de ces parents avec qui il est en plus en conflit, comment l’avocat contacté par les parents pourra-t-il avec une totale liberté plaider contre ceux qui l’ont sollicité ?

Pour le dire de façon plus juridique, dans une procédure judiciaire l’avocat d’une partie ne peut pas être choisi par une autre partie. Cela est une évidence partout, mais pas encore suffisamment en assistance éducative [10].

Cela ne se produit pas par hasard. En agissant ainsi, certains parents tentent d’instrumentaliser leur enfant dans leur intérêt, avec la participation de l’avocat choisi par eux. Ils souhaitent que leur enfant soutienne leur position devant le juge. Et peu importe pour eux que cela mette leur enfant en grande difficulté psychologique.

Dans une telle situation, le juge des enfants doit constater qu’une telle modalité de désignation n’est pas prévue par la loi, écarter la présence de cet avocat, et si nécessaire solliciter lui-même la désignation d’un autre avocat auprès de l’ordre des avocats.

Après avoir vérifié que le mineur veut, vraiment, être assisté d’un avocat. Ce qui n’est pas toujours le cas.

Conclusion

Il y a actuellement dans les juridictions de l’assistance éducative beaucoup trop d’incertitudes sur les modalités de désignation des avocats pour mineurs, et surtout sur les conditions à remplir pour qu’une telle désignation ait du sens.

Le raisonnement doit être reconstruit à partir de la raison d’être et du contenu de la relation client-avocat, de la place du mineur dans une procédure d’assistance éducative, et du seuil de discernement nécessaire pour que les mineurs soient suffisamment autonomes en présence d’un conseil.

L’enjeu principal n’est pas le respect du cadre juridique, même si celui-ci ne se négocie jamais.

Le premier enjeu est d’éviter de mettre les mineurs à une place où ils ne veulent pas forcément être, de les protéger contre de trop fréquentes manipulations, et de limiter les risques pour eux de dommages supplémentaires dans des situations déjà souvent douloureuses.

C’est pourquoi, comme cela a été développé dans les deux précédents articles, la notion de discernement est un parasite à toutes les étapes de la procédure judiciaire. Y compris au moment de la désignation d’un avocat à leur côté.

Le droit actuel, malgré les apparences, n’est pas du tout le plus protecteur de tous ces mineurs.

Avec comme critère la seule notion de discernement et toutes les distorsions qu’elle permet, ainsi que sa trompeuse souplesse, le mieux est l’ennemi du bien.