Le discernement des mineurs au civil et au pénal, une notion parasite

Le questionnement qui va suivre concerne essentiellement l’assistance éducative. Mais il est nécessaire de le replacer dans le contexte juridique général.

Si les mineurs (les moins de 18 ans) possèdent des droits, par exemple le droit d’être indemnisé en cas de dommage après une agression ou un accident de la circulation, ils ne peuvent pas, a priori et sauf exception prévue par la loi, exercer eux-mêmes leurs droits tant qu’ils n’ont pas atteint leur majorité. Ce sont en premier lieu leurs parents qui exercent leurs droits à leur place [1].

Mais parfois la loi autorise les mineurs à intervenir directement dans les procédures, à un degré ou un autre.

Quand la loi fixe elle-même le seuil d’âge à partir duquel un mineur peut participer à une procédure judiciaire, la mise en œuvre de la règle est simple.

C’est autrement plus complexe quand la loi mentionne des critères mais sans seuil d’âge chiffré, ce qui est le cas dans une certaine mesure en droit pénal, et surtout en assistance éducative.

Le discernement des mineurs en droit pénal

Un article du code pénal fixe le principe fondamental. Il y est écrit :

« Les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils ont été reconnus coupables, en tenant compte de l'atténuation de responsabilité dont ils bénéficient en raison de leur âge , dans des conditions fixées par le code de la justice pénale des mineurs. » (texte ici)

Il n’y a dans ce principe aucun âge minimal [2]. Le seul critère est le discernement.

Le tout premier article du code de la justice pénale des mineurs reprend le principe général puis apporte les précisions suivantes :

« Lorsqu'ils sont capables de discernement, les mineurs (..) sont pénalement responsables des crimes, délits ou contraventions dont ils sont reconnus coupables. Les mineurs de moins de treize ans sont présumés ne pas être capables de discernement. Les mineurs âgés d'au moins treize ans sont présumés être capables de discernement. Est capable de discernement le mineur qui a compris et voulu son acte et qui est apte à comprendre le sens de la procédure pénale dont il fait l'objet. » (texte ici)

En clair, a priori, seuls les mineurs à partir de treize ans peuvent être poursuivis devant les juridictions répressives et se voir infliger une sanction pénale, adaptée à l’infraction commise et à leur âge [3] [4].

Ce qui nous intéresse tout particulièrement aujourd’hui, c’est la mention de moins de treize ans « présumés » non dotés de discernement. Cela signifie, juridiquement, qu’un moins de treize ans peut, par dérogation à la règle, être considéré comme doté de discernement et dans ce cas être poursuivi pénalement [5].

Le discernement nécessaire peut-être apprécié de plusieurs façons.

Au regard des critères légaux, un mineur de onze ans (qui entre au collège) semble pouvoir les remplir. A onze ans on sait qu’il est interdit de voler ou de frapper, ce qui fait qu’on a « compris et voulu son acte ». Et à cet âge on peut aussi comprendre que l’on va être puni par une autorité qui s’appelle la justice, c’est-à-dire « comprendre le sens de la procédure » [6].

Il est toutefois possible de s’interroger plus précisément sur la capacité d’un mineur de onze ans à comprendre les méandres du droit pénal et de la procédure pénale, les qualifications juridiques envisageables au regard des faits commis, le sens des audiences successives, les mesures de protection et de sanction que le juge des enfants et le tribunal pour enfants peuvent mettre en place. Ce qui permet de discuter le caractère réel et complet de ce discernement chez les moins de treize ans.

Quoi qu’il en soit, ce que l’on relève une première fois, c’est que le recours à la notion floue de discernement rend le droit pénal applicable incertain, et laisse la place à des appréciations subjectives différentes d’une juridiction à l’autre.

Les règles générales civiles

En matière civile, dont fait partie l’assistance éducative [7], la loi énonce deux sortes de critères pour fixer le moment à partir duquel un mineur dispose de certains droits : soit un âge précis, la plupart du temps 13 ou 16 ans, soit la notion de discernement sans indication d’un âge particulier.

     * Le critère de l’âge

En matière civile, à partir de 16 ans les mineurs disposent de certains droits qu’il peuvent exercer eux-mêmes sans la présence d’un majeur, par exemple : la demande d’acquisition de la nationalité française (texte ici) ; la répudiation de la nationalité française (texte ici) ; la rédaction sous condition d’un testament (texte ici) [8].

En procédure civile, les mineurs à partir de 16 ans peuvent notamment, sous conditions, recevoir copie de pièces du dossier de tutelle (texte ici) (texte ici) ; ils reçoivent copie des décisions du juge des tutelles (texte ici) (texte ici) ; en cas de tutelle ils peuvent demander la convocation du conseil de famille (texte ici).

A partir de 13 ans un mineur peut avoir une place dans une procédure judiciaire : il doit donner son consentement notamment quand un changement de son prénom (texte ici) (texte ici) ou de son nom (texte ici) (texte ici) (texte ici) est envisagé ; ou quand son adoption est sollicitée (texte ici). Mais il n’est pas partie à la procédure, ce qui fait que, entre autres conséquences, il ne peut pas contester les décisions judiciaires.

     * Le critère du discernement

Parfois la loi mentionne le « discernement » du mineur comme déclencheur de son implication dans une procédure civile.

C’est d’abord le cas de l’audition du mineur par un juge. Cela figure dans un texte de principe en ces termes : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. » (texte ici) [9]

On voit déjà ici la différence entre la simple audition et la présence du mineur qui « intervient » dans la procédure, c’est-à-dire qui est partie dans celle-ci.

L’audition est aussi mentionnée dans des textes particuliers. Le mineur capable de discernement est entendu par le tribunal dans la procédure d’adoption (texte ici) [10] ;

La notion de discernement est particulièrement présente en assistance éducative :

- Le juge des enfants doit « systématiquement effectuer un entretien individuel avec l'enfant capable de discernement lors de son audience ou de son audition » (texte ici). Un autre texte ajoute que lors de l’ouverture du dossier le juge « entend chacun des parents, le tuteur, la personne ou le représentant du service à qui l'enfant a été confié et le mineur capable de discernement et porte à leur connaissance les motifs de sa saisine  [11] » (texte ici), audition confirmée par ailleurs (texte ici). Le juge des enfants doit encore auditionner le mineur capable de discernement lorsqu’il est envisagé de le confier à un tiers. (texte ici)

- A propos des mesures provisoires et d’information il est prévu qu’elles « ne peuvent être prises, hors le cas d'urgence spécialement motivée, que s'il a été procédé à l'audition (..) de chacun des parents, du tuteur, de la personne ou du représentant du service à qui l'enfant a été confié et du mineur capable de discernement. » (texte ici)

- Un avocat peut être désigné, lorsque son intérêt l’exige, pour l’enfant capable de discernement (texte ici). Mais le mineur capable de discernement peut aussi choisir lui-même un avocat ou demander qu’un avocat lui soit désigné (texte ici).

- Le dossier d’assistance éducative peut, sous conditions [12], être consulté au greffe du tribunal pour enfants par le mineur capable de discernement (texte ici).

- Le mineur capable de discernement reçoit copie des décisions du juge des enfants (texte ici) et des décisions de la chambre des mineurs de la cour d’appel (texte ici).

- Il est prévu qu’un appel contre les décisions du juge des enfants peut être formé « par le mineur lui-même jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours suivant la notification. »  (texte ici)  S’il n’est pas mentionné dans ce texte « par le mineur capable de discernement lui-même », cela est implicitement la conséquence de la seule notification aux mineurs dotés de discernement d’une copie de la décision, comme mentionné à l’alinéa précédent.

- Le greffe doit aviser de l’appel formé par une autre personne ou service le mineur capable de discernement (texte ici).

Les multiples références au discernement en assistance éducative sont à l’origine de deux difficultés majeures car les avis des professionnels sont partagés d’une part sur le sens à donner à la notion de discernement, et d’autre part sur l’âge auquel le mineur possède le discernement nécessaire.

* Les divers contours du discernement

     * La définition générale

Le dictionnaire Larousse définit le discernement de la façon suivante : « Faculté d'apprécier sainement les choses ; intelligence, sens critique » (cf. ici).  Le CNRTL le définit notamment comme la : « Faculté qui est donnée à l'esprit ou qu'il a acquise par l'expérience, d'apprécier les choses selon leur nature et à leur juste valeur, d'en juger avec bon sens et clarté » (cf. ici). L’académie française le définit comme la « Faculté de juger sainement, d’apprécier avec netteté et justesse » (cf. ici).

Il est a priori aisé de comprendre ce qu’est le discernement dans son principe : Il s’agit de la capacité à observer son environnement, à le comprendre, à l’analyser de façon critique, à saisir les enjeux, à adapter opportunément son comportement à cet environnement en fonction de ses convictions et de ses projets.

Cela a pour première conséquence que la nature du discernement requis dépend de la particularité et de la complexité de l’environnement dans lequel il doit s’exercer. Le discernement nécessaire pour jouer à une partie de cartes n’est pas le même que pour négocier un contrat de travail.

     * La déclinaison dans les procédures judiciaires

Il faut dorénavant aller un peu plus dans les détails et distinguer plusieurs situations correspondant à des niveaux d’exigence différents de discernement.

        - Le discernement minimal pour être auditionné (toutes les procédures)

L’audition d’un mineur par un juge suppose, au titre du discernement nécessaire, que ce mineur sache au moins dans les grandes lignes ce qu’est la justice, qu’il arrive à situer le juge qu’il rencontre et son rôle, qu’il comprenne suffisamment le problème qui se pose et les questions du magistrat, qu’il puisse les supporter émotionnellement, et qu’il ait la capacité de réfléchir puis de proposer des réponses simples mais adaptées. Pour être seulement entendu,  il n’y a pas besoin que le mineur maîtrise ce qu’est une procédure judiciaire. Il s’agit là du discernement le moins exigeant.

En assistance éducative, certaines juridictions semblent avoir retenu, officieusement mais pour assurer une cohérence locale minimale, et même si la Cour de cassation n’admet pas que le (ou l’absence de) discernement soit décidé à partir du seul âge du mineur concerné [13], un seuil à dix ans.

Une telle approche peut apparaître raisonnable s’agissant de l’audition simple des mineurs. En effet, un enfant aux alentours de dix ans, et qui aura souvent déjà rencontré des travailleurs sociaux avec qui il échange, peut répondre en face du juge des enfants à quelques questions simples sur son environnement et les difficultés familiales rencontrées. Les enfants d’environ dix ans sont pour la plupart en fin d’école primaire [14] et échangent toute la journée avec leurs enseignants. Mais quelques mineurs plus jeunes tout en ayant une maturité suffisante peuvent aussi être auditionnés.

        - Le discernement plus vaste pour donner un avis (hors assistance éducative)

En plus des conditions énoncées au cas précédent, donner un avis au juge suppose de bien comprendre la problématique, les choix qui sont offerts, les arguments en faveur de l’avis positif et de l’avis négatif sollicité, les enjeux de chacun, et de ne pas être exagérément soumis aux influences des adultes. Les conditions du discernement sont un peu plus exigeantes.

        - Le discernement maximal pour être partie à la procédure (assistance éducative)

Une précision de vocabulaire s’impose ici.

Un mineur qui est seulement auditionné n’est pas « partie » à la procédure. Dans une instance judiciaire, est « partie » la personne qui est totalement impliquée dans le processus, qui est présente à chaque phase et notamment à tous les débats devant le juge, et qui dispose d’un ensemble de droits procéduraux [15]. Et il n’y a pas de demi-mesure. Une personne, majeure ou mineure, est soit pleinement partie à la procédure, à chaque étape, dans toutes ses composantes et ses exigences, soit elle ne l’est pas du tout.

En assistance éducative, il n’est pas écrit quels mineurs, et à quelles conditions, sont partie à la procédure au sens précité. C’est indirectement à travers les détails de leur participation mentionnés dans la loi que l’on comprend qu’ils le sont. C’est le cas, a minima, des mineurs à qui sont notifiées les décisions des juges des enfants et des chambres des mineurs, et qui peuvent exercer des recours.

Cela exige que le discernement nécessaire soit analysé au regard de tous les effets d’une participation autonome et entière à la procédure.

Par voie de conséquence et pour pouvoir exercer ces droits,  le mineur partie à la procédure doit être capable, notamment : de comprendre ce qu’est l’assistance éducative, quel est le rôle du juge des enfants, quelles sont toutes les mesures de protection prévues par la loi ; de lire et d’analyser personnellement tous les rapports contenus dans le dossier judiciaire (rapports éducatifs, certificats médicaux, expertises psychologiques ou psychiatriques..) et notamment ce qui le décrit ainsi que ses parents ; d’analyser tout cela avec un esprit critique ; de réfléchir sur ce qu’il va dire et demander au juge au regard des possibilités offertes par la loi en élaborant une liste d’arguments venant appuyer ses demandes ; de comprendre le rôle d’un avocat et d’être en mesure d’échanger avec cet avocat sur les demandes à formuler et les arguments pour les étayer puis [16] de décider lui-même ce qui sera fait [17]; après avoir pris connaissance de leurs avis de contredire les autres parties y compris ses propres parents quand bien même il vit encore avec eux ; d’analyser le jugement intégralement reçu et d’apprécier l’opportunité de faire appel et dans l’affirmative de bâtir une nouvelle argumentation devant la chambre des mineurs puis de la présenter devant cette juridiction qui l’entendra ; après une décision judiciaire et avant l’échéance de la mesure ordonnée de s’interroger sur l’opportunité de demander des mesures modificatives avant l’expiration de la mesure en cours. Tout ceci en ayant la capacité non seulement intellectuelle mais aussi émotionnelle de faire face.

Il résulte de ce qui précède que la réunion de ces exigences ne peut concerner qu’une très faible fraction des mineurs concernés par une procédure d’assistance éducative, tant la charge de leur implication est lourde.

Plusieurs juridictions pour enfants ont retenu l’âge de treize ans pour faire des mineurs des parties entières à la procédure. Cela est discutable. Il est loin d’être certain, c’est peu dire, que des mineurs aussi jeunes soient aptes à participer pleinement et sans dommages à la procédure judiciaire de la façon qui vient d’être décrite.

Il est par ailleurs intéressant de relever, à la suite de ce qui a été indiqué plus haut, qu’en droit civil général les mineurs de treize ans ne sont jamais pleinement partie à la procédure. S’ils ne le sont pas avant seize ans, c’est qu’il est estimé qu’ils n’en ont pas encore la capacité.

Enfin, il faut  avoir en tête que depuis très longtemps et jusqu’en octobre 2023, quand bien même il était déjà question dans certains articles de discernement, il était aussi écrit dans le code de procédure civile à propos de l’assistance éducative que le dispositif (et non la décision entière comme aujourd'hui) des décisions des juges des enfants est notifié uniquement aux mineurs de plus de seize ans [18], que ces mineurs de plus de seize ans peuvent faire appel et qu’ils sont informés de l’appel formé par d’autres parties à la procédure (anciens textes ici). Ce n’est pas par hasard que sur une très longue période cet âge de seize ans a été retenu. La raison en est que les moins de seize ans étaient considérés comme n’étant pas du tout aptes à être partie à la procédure. A juste titre.

En tous cas, ce qui précède montre à quel point la notion floue de discernement ouvre la porte à l’arbitraire et à l’incertitude judiciaire.

Mais là n’est pas le seul problème.

* L’effet boomerang nuisible d’une participation trop précoce

Le juge des enfants n’intervient que quand une famille dysfonctionne gravement et quand les interventions sociales et éducatives de prévention ne suffisent plus [19]. Dans les dossiers judiciaires il est question selon les cas de carences éducatives, de troubles de la personnalité, de violences, d’addictions, de sexualité, et de bien d’autres choses encore. La procédure est une tempête pour chaque membre de la famille, au sein de laquelle les affrontements sont parfois violents.

Un mineur trop jeune ne doit pas être placé par la justice au milieu de cette tempête de telle sorte qu’il soit contraint à toutes les étapes de rencontrer tous les autres protagonistes. Il a souvent besoin au contraire, d’être préservé et tenu à l’écart des conflits des adultes.

En plus, un mineur trop jeune ne peut pas assumer émotionnellement et psychologiquement d’être au cœur des conflits, souvent réactivés lors des rencontres avec la justice.

La participation d’un mineur trop jeune à la procédure judiciaire peut être douloureuse, mal vécue, et ajouter à ceux qui existent déjà des troubles et des souffrances complémentaires.

Par ailleurs, les faire participer trop jeunes à toute la procédure d’une part peut placer les mineurs à l'intérieur de leur famille dans un conflit de loyauté psychiquement dévastateur, et d’autre part ouvre la porte à de nombreuses et permanentes pressions et manipulations de la part de leur entourage.

C’est dès lors à travers le curseur du discernement, en le maintenant suffisamment haut, que la justice des mineurs peut préserver au mieux les mineurs des effets nuisibles d’une trop grande et dommageable implication dans la procédure judiciaire.

Conclusion

A trop vouloir associer les mineurs aux procédures judiciaires, le risque est de dégrader plus encore leur situation et leur état, ou au minimum de les mettre en grandes difficultés, sans aucun avantage en contrepartie. Parfois, ils n’en sont tout simplement pas capables.

Derrière le même mot de discernement, au contenu variable selon les moments où il est exigé, trois seuils semblent pouvoir être raisonnablement retenus :

- Dix ans pour leur simple audition en matière civile.

- Treize ans pour leur responsabilité pénale comme cela est présumé dans la loi actuellement.

- Seize ans comme cela était le cas il n’y a pas longtemps pour les rendre partie entière, autonome et active à la procédure d’assistance éducative.

Quand le seul critère est le discernement, si cela permet en apparence de faire du cas par cas, cela ouvre la porte à l’arbitraire judiciaire mais surtout cela risque toujours d’aboutir à la mise en œuvre de seuils trop bas. Le mieux est parfois l’ennemi du bien.

C’est pourquoi cette notion de discernement est une notion parasite.

Des seuils d’âge précisément fixés par la loi peuvent sembler rigides. Mais finalement, s’ils ne sont pas trop bas, ils sont de fait bien plus protecteurs que le cadre juridique actuel.