Sexualité, devoir conjugal, et divorce : un malentendu à dissiper

La Cour européenne des droits de l'homme (son site) a statué le 23 janvier 2025 dans une affaire française impliquant un couple au sein duquel la femme a décidé à un moment donné de ne plus avoir de relations sexuelles avec son mari (communiqué ici) (arrêt intégral ici).

La justice, à l'occasion de la procédure de divorce, avait considéré que cette femme a commis une faute en refusant les relations sexuelles, et par voie de conséquence avait prononcé le divorce aux torts de celle-ci. 

Pour dérouler le raisonnement qui va suivre nous n'analyserons pas spécialement cette décision de la CEDH, même si nous y reviendrons à la fin. Ceci afin de pouvoir raisonner en termes généraux et non pas à partir d'une affaire particulière, pour bien comprendre quelles sont les questions et les enjeux de principe.

Des commentateurs, ainsi que des mouvements féministes, ont fortement contesté les décisions françaises en mettant en avant qu'il est inadmissible de contraindre une femme à avoir des relations sexuelles avec un homme et que les femmes disposent librement de leur corps. Ils ont dès lors contesté la notion de devoir conjugal. Les mêmes ont applaudi la décision de la CEDH en affirmant, parfois, que "la CEDH condamne l'imposition du devoir conjugal". (lire ici)

Mais raisonner ainsi c'est passer en partie à côté du réel problème. Il faut donc dissiper ce qui semble être un malentendu.

Notons, pour ne plus y revenir, que ce qui va suivre ne concerne que les personnes mariées. Les concubins ne sont nullement concernés par cette problématique puisqu'ils peuvent se séparer quand ils veulent et pour n'importe quelle raison.

Et, parce que c'est important, rappelons que ce qui va être décrit concerne toutes les configurations matrimoniales, pas uniquement les couples homme + femme.

Les obligations légales qui découlent du mariage

Lorsque deux personnes se marient, elles doivent respecter un certains nombres de prescriptions prévues par la loi.

Le code civil comporte un passage intitulé : "Des obligations qui naissent du mariage" (articles ici).

Il y est écrit, notamment, que "Les époux contractent ensemble, par le fait seul du mariage, l'obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants."

Un autre passage est intitulé : "Des devoirs et des droits respectifs des époux" (articles ici).

Il y est écrit, notamment : "Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance." ;  "Les époux s'obligent mutuellement à une communauté de vie. La résidence de la famille est au lieu qu'ils choisissent d'un commun accord." (article ici)

Ici comme souvent, quand la loi ne définit pas précisément le contenu de certaines notions, les juges ont pour mission d'en préciser le sens et leur périmètre d'application.

C'est le cas de l'expression "communauté de vie". Pour donner du sens à cette notion, le juge doit rechercher ce que chacun des membres d'un couple marié est en droit d'attendre légitimement de ce mariage. Ou, pour le dire autrement, ce que la plupart des personnes qui se marient considèrent comme essentiel dans leur projet de vie avec l'autre. 

Il est habituellement considéré que l'une des attentes légitimes découlant du mariage, au titre de cette communauté de vie, est la cohabitation physique, sous le même toit où au moins dans une proximité géographique ne remettant pas en cause le projet commun. 

Pour ce qui nous intéresse, il est aisément admis que celui qui s'unit dans la durée à une autre personne peut, légitimement, espérer avoir avec elle des relations sexuelles. Pour celles-ci en elles-mêmes, mais aussi pour avoir des enfants si cela est un élément essentiel du projet de vie de la personne concernée.

Et c'est là que le premier malentendu s'installe.

Evidemment, il est totalement et définitivement exclu de contraindre quiconque à avoir des relations sexuelles contre son gré. Y compris avec son conjoint. Cela n'a jamais été le sens de la loi contrairement à ce qui est trop souvent écrit.

C'est pourquoi ceux qui voient dans la notion de devoirs des époux une obligation d'avoir des relations sexuelles se trompent d'analyse. Il n'y a dans la loi aucune obligation, aucune incitation à se forcer à avoir des relations sexuelles contre son gré.

Mais il y a chez l'autre membre du couple qui espère des relations sexuelles une attente légitime. Ce qui n'est pas du tout la même chose.

La question qui se pose est alors la suivante : en cas de refus de relations sexuelles du conjoint, que peut faire celui qui est marié et qui se rend compte alors que l'une de ses attentes essentielles et légitime n'est pas satisfaite ?

Mais avant d'aller plus loin, il faut souligner un autre point important.

Cette problématique ne concerne pas que les relations sexuelles. Le débat serait le même à propos d'un des membres du couple qui annonce à son conjoint après le mariage qu'il a décidé de ne jamais avoir d'enfant.

Il est là encore évident qu'il est hors de question de contraindre quiconque à avoir un enfant, et notamment pas les femmes. Mais l'autre membre du couple est en droit de soutenir que dans son projet de vie la présence d'enfants est importante. Ce qui fait que dans cette hypothèse la question est la même : que peut légalement faire celui qui est marié et à qui son partenaire annonce son refus définitif d'avoir un enfant ?

Le problème n'est pas la sexualité, c'est le divorce

Si l'un des membres d'un couple est pleinement en droit de refuser d'avoir des relations sexuelles, l'autre peut raisonnablement faire valoir que ce choix ne lui convient pas. Autrement dit, s'il ne peut pas y avoir d'obligation de participer à une relation sexuelle, il ne peut pas y avoir non plus d'obligation d'abstinence sexuelle durable en cas de refus de la sexualité par l'autre membre du couple.

Et l'on arrive au deuxième malentendu.

Pour que la personne mariée, qui souhaite avoir des relations sexuelles que son partenaire refuse, puisse entamer une relation avec une autre personne qui les souhaite tout comme elle, cela passe inéluctablement par un divorce. Mais forcément par l'un des cas de divorce prévus par la loi française. Les juges ne peuvent pas en créer d'autre. Nous arrivons alors à la difficulté juridique majeure.

En droit, les cas de divorce sont les suivants :

1. Le divorce par consentement mutuel (articles ici). C'est la procédure utilisée quand les deux conjoints sont d'accord sur le principe du divorce et sur toutes ses conséquences.

2. Le divorce accepté (articles ici). C'est la procédure utilisée quand les deux conjoints sont d'accord sur le principe du divorce mais pas sur toutes les conséquences (par exemple le partage des biens).

3. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (articles ici). Cette procédure est utilisée quand il y a "cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce." (1)

4. Le divorce pour faute (articles ici).

S'agissant de ce quatrième cas, la loi précise : "Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune."

Cette liste de cas de divorce est limitative. Tout divorce doit correspondre à l'une ou l'autre de ces hypothèses.

Rappelons, pour bien comprendre la suite, que nous réfléchissons sur l'hypothèse du membre d'un couple qui refuse d'avoir des relations sexuelles avec son conjoint et qui, tout en continuant à vivre au même endroit que lui, refuse de divorcer.

Et c'est là qu'est le problème majeur.

En l'état du droit, le membre du couple privé de relations sexuelles, non séparé de son conjoint, et qui souhaite légitimement divorcer, ne peut utiliser aucun des trois premiers cas de divorce : pas les cas 1 et 2 parce que l'autre membre du couple refuse le divorce, pas le cas 3 parce que nous raisonnons dans l'hypothèse où la cohabitation physique n'a pas cessé.

Le seul cas de divorce utilisable semble donc être dans un premier temps le divorce pour faute. Ce qui oblige, si ce cadre est retenu et pour permettre le divorce, à dire que la décision de ne plus avoir de relations sexuelles avec son conjoint est fautive.

Mais si le recours au divorce pour faute n'est pas approprié et cette option 4 écartée, alors celui qui veut rompre le lien matrimonial va être contraint de se séparer physiquement de son conjoint, d'attendre une année de séparation, pour pouvoir utiliser le cas numéro 3. Sans que l'on sache ce que cette année intermédiaire contrainte va bien pouvoir apporter d'utile à l'un et à l'autre.

L'importance du choix des mots

Une personne est parfaitement en droit de refuser les relations sexuelles, y compris avec son conjoint. Il ne peut pas y avoir d'obligation à la sexualité. Qualifier de fautif ce refus des relations sexuelles est donc inconcevable, quelles qu'en soient les raisons. Et par voie de conséquence prononcer un divorce aux torts de celui qui refuse les relations sexuelles en mentionnant une faute de sa part n'est pas acceptable.

C'est pourquoi la CEDH a eu raison d'écrire :

"86. En l’espèce, la Cour constate que le devoir conjugal, tel qu’il est énoncé dans l’ordre juridique interne et qu’il a été réaffirmé dans la présente affaire (...), ne prend nullement en considération le consentement aux relations sexuelles, alors même que celui-ci constitue une limite fondamentale à l’exercice de la liberté sexuelle d’autrui.

87.  À cet égard, la Cour rappelle que tout acte sexuel non consenti est constitutif d’une forme de violence sexuelle (...). Elle juge en outre de façon constante, sous l’angle de l’article 8 seul ou combiné à l’article 3, que les États contractants doivent instaurer et mettre en œuvre un cadre juridique adapté offrant une protection contre les actes de violence pouvant être commis par des particuliers (...). Des obligations relatives à la prévention des violences sexuelles et domestiques ont d’ailleurs été introduites aux articles 5 § 2 et 12 § 2 de la Convention d’Istanbul (...).

88.  Or, la Cour constate que l’obligation litigieuse ne garantit pas le libre consentement aux relations sexuelles au sein du couple. Cette règle de droit a une dimension prescriptive à l’égard des époux, dans la conduite de leur vie sexuelle. En outre, sa méconnaissance n’est pas sans conséquence sur le plan juridique. D’une part, le refus de se soumettre au devoir conjugal peut, dans les conditions prévues à l’article 242 du code civil, être considéré comme une faute justifiant le prononcé du divorce, comme ce fût le cas en l’espèce (...). D’autre part, il peut entraîner des conséquences pécuniaires et fonder une action indemnitaire (...).

89.  La Cour en déduit que l’existence même d’une telle obligation matrimoniale est à la fois contraire à la liberté sexuelle et au droit de disposer de son corps et à l’obligation positive de prévention qui pèse sur les États contractants en matière de lutte contre les violences domestiques et sexuelles."

Tout ceci fait apparaître que le recours à la notion de "devoirs" autour de la sexualité est excessivement ambigüe, puisque le lien est vite fait entre devoir et obligation. 

Mais de l'autre côté, le partenaire pour qui les relations sexuelles sont importantes ne peut pas être tenu d'en accepter l'inexistence indéfiniment, et doit pouvoir rompre le lien matrimonial (2). Parce que, comme mentionné plus haut, dans un couple la sexualité n'est certainement pas un devoir, mais c'est une attente légitime.

Mais alors quels mots et quel cadre juridique peut-on appliquer à une telle situation ?

Est-il nécessaire de créer un autre cas de divorce ? Mais alors comment l'intituler ?

Doit-on considérer que cela n'est pas nécessaire parce qu'en l'état du droit il est possible de se libérer du lien matrimonial sans passer par une allégation de faute, en s'éloignant physiquement du conjoint puis, une fois écoulé le délai prévu par la loi, obtenir le divorce pour altération physique du lien conjugal ? Mais est-ce nécessaire d'en passer par là ?

Pour éviter le recours à une telle séparation artificielle, est-il judicieux d'élargir le périmètre de la notion d'altération définitive du lien conjugal, pour y ajouter à la séparation physique les situations dans lesquelles le couple n'est définitivement plus qu'une apparence et n'a plus de réel contenu au regard de ce que les deux membres de ce couple sont en droit d'attendre d'essentiel ?

Le débat, indispensable après la décision de la CEDH, est dorénavant ouvert.

Quoi qu'il en soit le plus important n'est pas là (3).

Les conséquences néfastes du malentendu autour du devoir sexuel conjugal

Sans aucun lien avec la problématique du divorce, et cette fois-ci dans tous les couples, mariés ou non, s'est installée depuis longtemps dans l'esprit de certains la conviction que la sexualité est un dû, surtout de la femme envers l'homme.

Cela conduit certains hommes en couple à penser qu'ils peuvent exiger des relations sexuelles à une fréquence minimale, et donc qu'ils peuvent faire pression pour obtenir ce que dans leur esprit leur compagne leur doit.

Cela conduit certaines femmes à penser de la même façon, ce qui les amène à se forcer même si elles n'en ont pas envie. Et parfois à ne pas déposer plainte quand bien même une relation sexuelle leur a été imposée sans leur consentement (4).

C'est là que se trouve le problème majeur, dans la vie quotidienne de toutes ces femmes, de tous les âges, qui cèdent contre leur gré à des hommes qui estiment pouvoir exiger ce qui selon eux leur est sexuellement dû. Au nom d'un imaginaire devoir conjugal sexuel.

Et cette conviction de certains hommes d'un droit à la sexualité, de même que la docilité en miroir de certaines femmes, ne peuvent qu'être renforcés si tous entendent qu'une femme qui refuse des relations sexuelles commet une faute.

Il en va de la protection des femmes contre les abus sexuels. C'est ce qu'à fort bien écrit la CDEH dans le § 89 précité : "l’existence même d’une telle obligation matrimoniale est à la fois contraire à la liberté sexuelle et au droit de disposer de son corps et à l’obligation positive de prévention qui pèse sur les États contractants en matière de lutte contre les violences domestiques et sexuelles."

C'est pourquoi il est urgent de mettre fin à l'ancien et permanent malentendu, de bannir des esprits la notion de devoir conjugal sexuel, et de ne plus jamais parler de faute en cas de refus de relations sexuelles.

Conclusion

Il n'y a pas autour de cette problématique qu'une querelle de termes. La nécessité de bien choisir les mots a déjà été abordée à propos de l'opportunité de modifier la définition du viol (cf ici et les renvois).

On oublie trop souvent les effets induits par les expressions employées. Et ces effets induits, décrits plus haut et aux conséquences dramatiques surtout pour les femmes, sont à chercher et à bannir dans le domaine intime de la sexualité.

Il est tout à fait possible, en même temps et sans difficulté théorique ou juridique, de dire d'une part qu'une personne est totalement libre d'accepter ou de refuser les relations sexuelles, y compris dans un couple marié, et d'autre part que le partenaire qui peut légitimement insérer les relations sexuelles dans son projet de couple doit pouvoir rompre le lien matrimonial pour être en mesure de rencontrer une autre personne qui partage son même projet de vie. Il faut juste choisir les bons mots pour le dire.

Il appartient au parlement pour ce qui concerne le contenu de la loi, et aux juges pour ce qui concerne l'interprétation de la loi, de concilier ces deux impératifs.

Il n'existe aucun obstacle majeur à cela.

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1. Ce qui a fait écrire que dans une telle hypothèse et du fait de la séparation physique "le mariage des époux n'est plus qu'une coquille vide". Encyclopédie Jurisclasseur civil, J Hauser et C. Bernard Xemard. 

2. Et cela sans prise en compte des raisons pour lesquelles un refus de relations sexuelles a été opposé. Lorsque de fait le couple n'existe plus, les raisons de la dislocation du lien entre les deux personnes concernées ne change rien à cette réalité, et il n'existe pas de raison de maintenir une apparence de lien qui n'existe plus ni pour l'un ni pour l'autre. Par contre, si par exemple la femme refuse les relations sexuelles parce que son marin est violent et qu'elle ne demande pas le divorce, elle pourra faire état de cette violence si le mari demande un divorce pour absences de relations sexuelles, et la faute, car cette fois-ci il y en a bien une, pourra être imputée au mari.

3. Comme dans l'affaire jugée par la CEDH, il n'y a quasiment pas de situation de couple dans lesquelles l'un des deux refuse les relations sexuelles alors que tout le reste va bien. Quand un refus de relations sexuelles est exprimé c'est la plupart du temps la résultante d'autres problématiques telles que mésentente, violences, soucis de santé etc.

4. Dans un procès criminel, une jeune femme victime de viol a spontanément dit à l'audience, après avoir raconté l'agression sexuelle dont elle avait été victime : "Il m'a violée mais c'est vrai que nous n'avions pas eu de relation sexuelle depuis 5 jours et ça lui manquait". Cela montre à quel point les idées parasites imprègnent les mentalités aujourd'hui encore.

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