Le divorce par consentement mutuel : l'avis d'un juge aux affaires familiales

Par Marc Juston

Le rapport présenté par Eric Woerth, Ministre du Budget, des comptes publics et de la fonction publique, rapporteur général de la révision générale des politiques publiques préconise une liste de réformes adoptées par le premier conseil de modernisation des politiques publiques (RGPP) réunissant, sous la présidence du Chef de l’Etat, l’ensemble du Gouvernement et le comité du suivi de la RGPP. La proposition 14 dans la liste des réformes qui devraient changer à la fois les méthodes de l’administration et la vie quotidienne des citoyens prévoit : « L’ Examen de la possibilité de déjudiciariser le divorce par consentement mutuel, qui pourra être enregistré devant un Notaire lorsque l’ensemble des conditions du divorce fait l’objet d’un accord entre époux . Dans tous les cas, les époux pourront toujours recourir aux services d’un Avocat . »

Malgré la multiplication des divorces et des séparations, se séparer, même si les parties sont d’accord, est toujours un acte important, un moment fort de la vie d’un couple, ce n’est jamais un acte anodin.

Deux personnes qui s’aiment se marient devant Monsieur le Maire.     

Deux personnes qui ne s’aiment plus divorcent devant Monsieur le Juge.

Soumettre la procédure de divorce par consentement mutuel au Notaire, même s’il est Officier Ministériel, risque d’en faire un acte contractuel, de dévaloriser le Mariage institution, et de créer une disparité dans les séparations ainsi qu’une inégalité entre les citoyens.

Au surplus, ce projet méconnaît le rôle majeur de l’Avocat dans le divorce par consentement mutuel et l’importance de la mission impartie au Juge aux Affaires Familiales dans le cadre de cette procédure .

 - La Loi du 26 Mai 2004 relative au Divorce :

 L’objectif déclaré de la loi du 26 Mai 2004 entrée en application le 1^er Janvier 2005 a été, d’une part d’adapter l’évolution des situations conjugales  et d’autre part de garantir un véritable droit au divorce, mais pas à n’importe quel divorce .

 Concernant le divorce par consentement mutuel, la loi a permis qu’il puisse intervenir dès le lendemain du mariage, le délai de six mois ayant été supprimé. La grande innovation de cette loi consiste dans la suppression du délai de réflexion et la réduction à une comparution unique des époux .

 Ceci implique que l’essentiel du travail se déroule en amont de la procédure et que l’Avocat doit, avant même d’engager la procédure, procéder à un audit complet de la situation des époux.

 La requête doit être désormais accompagnée d’une convention emportant règlement des effets du divorce.

 Ceci étant dit, il me semble important, en tant que praticien de terrain, de souligner un certain nombre de points :

 - Le rôle des Avocats :

 Depuis l’entrée en vigueur de la loi, force est de constater que nombre d’avocats ont pris conscience de la nécessité d’apaiser et de pacifier les séparations.

Dans de nombreux Tribunaux, une synergie s’est mise en place entre tous les Acteurs Judiciaires (Avocats – Juges aux Affaires Familiales – Médiateurs Familiaux) avec la conviction, acquise en partenariat, selon laquelle  un conflit familial ne se règle pas comme un conflit patrimonial et que les enjeux en sont autres notamment au regard de l’intérêt supérieur des Enfants, qui sont souvent les principales victimes d’un divorce conflictuel.

 Nombre d’Avocats ne mettent « plus d’huile sur le feu ». Au contraire, ils essaient de négocier, de conseiller des solutions qui apaisent, et qui préservent chacune des parties. Ils proposent de plus en plus aux parents de recourir à la Médiation Familiale, pour retrouver un dialogue parental nécessaire à l’équilibre des Enfants et à l’exercice en commun de l’autorité parentale qui demeure la règle.

 Ils ont conscience de plus que pour nombre de procédures, il faut donner du temps au temps, cette logique du temps est nécessaire pour arriver au consentement mutuel. Il y a un long travail de maturation qui se fait avec les conseils des Avocats, au besoin, et de plus en plus souvent, avec le concours des Médiateurs Familiaux .

Or, force est de constater que les Notaires ont vocation plus à gérer la partie patrimoniale d’un divorce, la part de l’humain, dans une séparation, ayant toujours été prise en charge dans un premier temps par l’Avocat. La dimension humaine, pour l’immense majorité des Avocats, fait partie de leur profession et de leur approche. Les Avocats savent recevoir les gens dans les périodes de crise – ce n’est pas la vocation première des Notaires – et sont capables désormais de comprendre tout l’apport de la Médiation Familiale, dans l’intérêt de leurs clients pour un divorce en bonne intelligence .

 - Le rôle du Juge aux Affaires Familiales :

 Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, le législateur a donné au Juge aux Affaires Familiales un rôle effectif  et précis .

L’article 232 du Code Civil dispose que :

« Le Juge peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux .»

En effet, il ne suffit pas de constater que les intérêts des époux sont suffisamment préservés, il faut aussi examiner si la convention sauvegarde les intérêts des Enfants.

Dans la pratique, contrairement à une idée trop souvent répandue, le Juge Aux affaires Familiales est loin d’avoir un rôle passif, il n’est pas une Chambre d’Enregistrement :

 Avant l’audience, le Juge aux Affaires Familiales doit prendre connaissance et analyser les documents qui lui sont soumis, et notamment la convention signée par les parties. Cette étude lui permet d’aborder les questions  essentielles avec les justiciables et leur Avocat, et de consacrer tout le temps d’audience aux parties.

 Pendant l’audience, le Juge aux Affaires Familiales reçoit chacune des parties individuellement, puis les deux parties avec leur Avocat.

La mission et le devoir du Juge aux Affaires Familiales sont essentiellement  de vérifier :

le réel consentement de chacune des parties à ce type de procédure et aux mesures adoptées dans la convention, portant notamment sur les Enfants et les modalités financières,

le respect de l’équité entre les parties, un divorce qu’il soit par consentement mutuel ou non, ne doit faire ni gagnant ni perdant,

l’équilibre entre chacune des parties, le plus fort ne doit pas imposer sa volonté au plus faible, ce que l’assistance d’un seul avocat ne permet pas toujours d’éviter,

l’absence de chantage entre les parties, par exemple :

« Je te laisse les enfants, et en échange je ne verse pas de contribution à l’entretien et l’éducation des enfants » 

« Je ne verse pas de prestation compensatoire et en compensation, je ne demande pas la résidence alternée »

«  Je ne vois pas les enfants et tu ne me demandes rien » etc …

la nécessité d’un dialogue entre les parties, il n’est en effet pas concevable que des parents divorcent par consentement mutuel, sans qu’un dialogue constructif minimum n’existe entre eux concernant les enfants.

L’audition des parents séparément permet de vérifier l’existence ou non de ce dialogue. Le divorce doit permettre une reconstruction familiale véritable, et non favoriser la poursuite d’un conflit camouflé sous l’habit du consentement mutuel.

Dans le cas où ces conditions ne sont pas réunies, le Juge aux Affaires Familiales peut soit ne pas prononcer le divorce, soit renvoyer les parties à une autre date d’audience, aux fins de leur demander de réfléchir et de solutionner les questions qui posent difficultés .

Le prononcé du divorce doit s’accompagner de toute la solennité requise, s’agissant d’un acte important, capital, majeur, grave, sérieux, lourd de conséquence et souvent  plein d’émotion :

 « Après avoir pris connaissance de votre requête et de votre convention .

Après Vous avoir entendus séparément, puis ensemble, en présence de votre Avocat .

Je prononce votre divorce et j’homologue les mesures que vous m’avez soumises qui figurent dans votre convention.

Il est important de préserver vos enfants des conséquences de votre séparation. Vous restez l’un et l’autre des parents à égalité, vous devez faire en sorte que le rôle de chacun de Vous soit respecté et que l’éducation de vos Enfants continue à être faite à deux .

Vous recevrez une copie de la décision par l’intermédiaire de votre Avocat . »

Il apparaît essentiel, dans l’intérêt des Familles, que le Juge aux Affaires Familiales continue à traiter des divorces par consentement mutuel.

 Chargé de toutes les procédures de divorce, du contentieux familial,  il dispose d’un regard comparatif notamment sur les aspects financiers des séparations (montant des contributions à l’entretien et l’éducation des enfants , de la prestation compensatoire et modalités de la liquidations des biens ).

Mais surtout, il veille à ce que toute décision soit protectrice de l’intérêt supérieur des enfants, et seule la pratique de tous les divorces et le recul nécessaire par rapport  à ce problème majeur des séparations, permet d’avoir une telle approche.

 Il est à craindre qu’une certaine insécurité juridique n’intervienne si les procédures de divorce par consentement mutuel ne sont plus soumises au juge.

- L’intérêt du maintien des Avocats et des Juges aux Affaires Familiales  dans toutes  les procédures de divorce par consentement mutuel 

 Le Notaire qui se veut souvent « le magistrat de l’amiable », « le conseil traditionnel des familles » n’est pas forcément « outillé » et le mieux  formé pour faire face aux nombreuses questions que pose tout divorce par consentement mutuel, notamment celles relatives aux enfants et au respect de l’autorité parentale. De plus, force est de constater que la pratique des Tribunaux démontre que de nombreuses Etudes Notariales sont surchargées et rencontrent déjà de nombreuses difficultés à remplir, avec promptitude et efficacité, les nouvelles missions qui leur ont été confiées dans le cadre de la loi du 26 Mai 2004, amenant de plus en plus de Juges aux Affaires Familiales à ne plus désigner de Notaires dans le cadre des procédures « tronc commun » (autres que le divorce par consentement mutuel) , en qualité de professionnel qualifié pour dresser un inventaire ou faire une proposition de règlement du régime matrimonial. En outre, de trop nombreux Notaires se contentent d’établir des procès verbaux de difficultés dans les liquidations de communauté, sans à l’évidence, faute de temps ou peut être d’intérêt, avoir préalablement  engagé avec les parties une vraie démarche de dialogue, de concertation et le cas échéant utilisé les services de Médiation pour désamorcer le conflit. Ils préfèrent renvoyer aux Tribunaux de Grande Instance le soin de régler les difficultés, surenchérissant par ce biais le coût des procédures et aggravant très souvent le conflit, ce qui ne peut qu’avoir indirectement  des répercussions sur les Enfants .

Aussi, n’est il pas problématique de confier de nouvelles missions aux Notaires qui, selon le constat de la réalité judiciaire, sont déjà, pour la plupart d’entre eux, saturés et en difficulté pour faire face aux missions confiées par les juridictions ?

Le renvoi devant le Notaire des divorces par consentement mutuel,    même quand il n’y a pas d’enfant, risque en réalité, et cela paraît être un risque majeur , de figer pour l’avenir l’ensemble des procédures de divorce et d’amener les Avocats à revenir aux procédures dites classiques, moins consensuelles, mettant à néant tout le travail effectué depuis l’entrée en application de la loi du 26 Mai 2004 dans de nombreuses juridictions pour apaiser et pacifier les séparations, notamment par le biais de la médiation familiale . Une telle évolution serait très préjudiciable aux parties et notamment aux Enfants .

Autre ambiguïté, si le projet était adopté, les parties choisiraient leur Notaire. Or, dans les procédures actuelles, garantes des droits des justiciables, les parties ne choisissent pas, ni ne peuvent choisir leur Juge .

Dans toute procédure de divorce, les parties si elles choisissent leur Avocat, ne peuvent pas choisir leur Juge. Force est de constater que dans toute procédure de séparation, s’opposent des intérêts contradictoires que doit prendre en compte l’équilibre d’une décision, or le Notaire a une « relation clientèle » a priori incompatible avec le respect des intérêts propres à chacun .

Ces quelques réflexions ne se veulent pas être l’expression d’une défiance à l’égard des Notaires, ni celle d’un combat corporatiste d’un Juge aux Affaires Familiales passionné par sa fonction, ni celle de la défense de la profession d’Avocat. Elles procèdent d’une pratique respectueuse des lois sur l’autorité parentale et le divorce, dans le seul souci de la protection des justiciables, de l’apaisement et de la pacification des séparations, dans l’intérêt supérieur des Enfants.

Enfin, il est à craindre que le morcellement des procédures de divorce et de séparation ne désengorge pas les Tribunaux mais compromette en revanche le véritable travail partenarial et de concertation - Avocats, Juges aux Affaires Familiales, Notaires et Médiateurs Familiaux, qui contribue dans de très nombreux Tribunaux à une réflexion et à une politique globale du Droit de la Famille.

Il n’est métier bien fait que celui que l’on sait, comme dirait Platon :

« A pratiquer plusieurs métiers, on ne réussit dans aucun »