Certaines décisions de justice ressemblent à des morceaux de viande jetés dans la cage aux lions. Chacun s'en empare avec vivacité et les déchiquette de telle façon qu'il n'en reste bientôt plus grande chose de reconnaissable. C'est un peu la mésaventure qui est survenue à une récente décision du tribunal de grande instance de Lille, à propos d'un mariage qui a été annulé parce qu'un mari aurait été surpris en découvrant la nuit de noces l'absence de virginité de son épouse. Rarement un jugement a entraîné autant de réactions parfois virulentes, y compris de la part de ceux qui ne l'ont pas lu...

Mais de quoi s'agit-il ?

Un homme français (ingénieur) et de confession musulmane se marie avec une femme française (étudiante) de la même religion. D'après les informations transmises par l'avocat de l'homme, la femme aurait juré à son futur époux avoir conservé sa virginité, et le mari aurait découvert au cours de la nuit de noce qu'il n'en était rien. Aussitôt une crise éclate, et le lendemain la jeune mariée retourne dans famille. Peu après le mari engage une procédure en annulation du mariage.

Deux séries de commentaires ont été entendus. D'un côté c'est « quelle horreur, nous voici de retour au moyen âge avec une répudiation avalisée par des juges », et de l'autre c'est « il s'agit d'une décision conforme au droit donc les critiques sont injustifiées ». En réalité c'est moins simple que cela, et quelques questions se posent qu'il faudrait pouvoir aborder avec un minimum de sérénité.

Alors essayons d'analyser un peu cette situation inhabituelle.

1. Il faut d'abord rappeler la différence entre la nullité d'un mariage et le divorce. Le divorce est prévu pour ceux qui se sont mariés en étant convaincus de prendre une décision opportune, mais qui au fil du temps voient s'effilocher l'attachement l'un envers l'autre. C'est la solution de difficultés nouvelles apparues après le mariage et le moyen de mettre fin à une vie de couple qui ne peut plus durer. A l'inverse, la nullité est prévue pour ceux qui, si certains faits pré-existant avaient été portés à leur connaissance avant leur projet d'union, n'auraient pas décidé de se marier. C'est la solution de difficultés nées avant le mariage.

2. La nullité du mariage est prévue par la loi française, à l'article 180 du code civil. Selon les termes du deuxième alinéa « S'il y a eu erreur dans la personne ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage ». Laissons aujourd'hui de côté l'erreur sur la personne et retenons uniquement l'erreur sur les qualités essentielles, invoquées dans le procès de Lille. Le lecteur du texte réalise tout de suite que la notion de « qualités essentielles » est particulièrement floue, et laisse la place à une large appréciation du juge (comme c'est très souvent le cas, les lois étant remplies de mots ou d'expressions imprécises que le juge doit interpréter au cas par cas).

Mais la principale question qui se pose est la suivante : doit-on laisser chacun des époux décider seul ce qui pour lui relève des « qualités essentielles » de l'autre, avec sa propre subjectivité, en fonction de son éducation, de son milieu social, de sa profession, de ses croyances etc.., et cela sans contrôle du juge ? Cela pourrait être la porte ouverte à des annulations fondées sur tout et n'importe quoi, et l'on se rapprocherait dangereusement de la répudiation discrétionnaire. Au contraire, le juge doit-il dire quelles qualités sont réellement essentielles et lesquelles ne le sont pas, mais alors en fonction de quels critères ? Les siens, ceux du groupe social auquel il appartient, ceux des gouvernants, des associations féministes, ou d'autres encore ?

Le système juridique français penche plutôt vers la seconde option. En effet le mariage et la séparation ne sont pas des affaires exclusivement privées. Le récent débat sur la déjudiciarisation de certains divorces qui pourraient être confiés à des notaires l'a bien mis en lumière. L'un des arguments les plus fréquemment avancés pour que le juge continue à intervenir dans tous les divorces est la nécessité d'exercer un contrôle sur les décisions des adultes, même si en apparence ils semblent d'accord sur tout, au moins pour vérifier qu'il ne s'agit pas pour l'un d'entre eux d'un accord de façade dissimulant une contrainte sournoise de l'autre.

3. Qu'a décidé le tribunal de Lille ? Dans le jugement il est écrit (extraits) :

« Il (le mari) indique qu'alors qu'il avait contracté mariage avec Y (la femme) après que cette dernière lui a été présentée comme célibataire et chaste, il a découvert qu'il n'en était rien la nuit des noces. Y lui aurait alors avoué une liaison antérieure et aurait quitté le domicile conjugal. Estimant dans ces conditions que la vie matrimoniale a commencé par un mensonge lequel est contraire à la confiance réciproque entre époux pourtant essentielle dans le cadre de l'union conjugale, il demande l'annulation du mariage.

Attendu (..) qu'il importe de rappeler que l'erreur sur les qualités essentielles du conjoint suppose non seulement de démontrer que le demandeur a conclu le mariage sous l'empire d'une erreur objective mais également qu'une telle erreur était déterminante de son consentement. Attendu qu'en l'occurence Y en acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s'en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de X (le mari) au mariage projeté. Que dans ces conditions il convient de faire droit à la demande de nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint ».

A partir de cette décision plusieurs questions se posent.

4. Le tribunal ne semble pas (en tous cas il ne l'écrit pas) avoir vérifié si l'acquiescement de la femme à la demande d'annulation du mari était réel, ou à l'inverse seulement apparent et en réalité contraint. Pourtant cela était très important puisque la réponse positive à la demande du mari est dans ce jugement exclusivement fondée sur l'approbation de la femme. Or on apprend par l'avocat du mari qu'à 4 heures du matin la nuit des noces celui-ci est aller crier sa colère devant les invités encore présents, et que le père de la mariée l'a aussitôt ramenée chez lui. Est-il envisageable que ce déchainement de violence, la crainte envers un homme plus âgé, la pression de la famille, ou la conviction qu'après ce qui venait de se passer aucune vie de couple n'était plus envisageable, ou d'autres raisons encore, aient pu conduire cette jeune femme à accepter de jouer hypocritement l'épouse consentante à la demande d'annulation ? Si l'on considère que le mariage n'est pas un contrat ordinaire que les époux peuvent faire annuler en mettant en avant un pseudo accord sur n'importe quelle « erreur » qualifiée tactiquement de « essentielle » (1) pour coller à la loi et ainsi contraindre le juge à accorder l'annulation du mariage, mais qu'au contraire le juge doit exercer un contrôle minimal, alors un acquiescement ne peut pas être une motivation suffisante. C'est là l'un des enjeux importants autour de cette décision qui, semblant exclure toute vérification du juge en cas d'accord des époux, peut laisser la porte ouverte aux pressions et aux stratagèmes les plus discutables.

5. Certains commentateurs ont avancé, pour écarter un débat plus que délicat sur la virginité, que le tribunal avait retenu l'existence d'un mensonge et que c'est ce mensonge qui à lui seul était à l'origine de l'annulation du mariage. Mais cela n'est pas tout à fait exact. D'abord parce que le tribunal a lui même écrit que c'est la virginité qui était la "qualité essentielle" aux yeux du mari. Ensuite et surtout parce que même si un homme met en avant que la qualité manquante chez la femme qu'il a épousée est la sincérité parce qu'elle lui a menti, il faudra tout de même vérifier que ce qui a été caché était d'une réelle importance. Ne pas le faire reviendrait à permettre par exemple l'annulation d'un mariage parce qu'une femme aura caché à un homme qui considère sa voiture comme son bien le plus précieux que dix ans auparavant elle a eu un accident ! Tout mensonge ne pouvant être retenu comme motif d'annulation, il faudra donc à un moment ou un autre apprécier l'importance de l'élément caché. Il n'est donc pas possible d'éviter le débat sur la virginité en se rabattant sur le seul mensonge, et il faut bien poser la question cette fois polémique : peut-on considérer en France en 2008 que la virginité d'une femme puisse être pour son mari une « qualité essentielle », une qualité qui du fait de son importance ne doit pas être cachée et rend si tel est le cas le mensonge insupportable ? Le tribunal de Lille n'a pas du tout abordé cette question qui reste à débattre. Plusieurs niveaux de réponse semblent envisageables.

6. Le juge peut considérer que quand deux conjoints sont d'accord pour conclure que les conditions légales de l'annulation de leur mariage sont remplies, son contrôle est quasiment inexistant et en tous cas qu'il n'a pas à faire valoir une quelconque appréciation morale subjective, quoi qu'il pense de la situation. C'est le choix du tribunal de Lille.

Le juge peut aussi considérer qu'il doit au moins vérifier la réalité et la sincérité de l'approbation du conjoint critiqué en ce qui concerne la qualité essentielle et l'erreur, afin d'écarter autant que possible pressions et manipulations. Ce serait là le pendant de ce qui existe en matière de divorce par consentement mutuel, le juge devant au minimum vérifier que le consentement est « libre et éclairé » et que les « intérêts des époux » sont suffisamment préservés (art. 232 du code civil). Mais une fois l'approbation vérifiée comme libre et sincère, la décision finale resterait une affaire privée sur laquelle le juge n'exerce pas son contrôle. Dans ces deux premières hypothèses chaque décision rendue est un cas d'espèce et ne peut servir de référence à d'autres cas.

Le juge peut choisir d'exercer un contrôle de moyenne importance en recherchant si le motif avancé ne heurte aucun principe d'ordre public. Pour prendre une exemple caricatural, si un homme vient plaider que contrairement à ce qu'il croyait son épouse qui lui a menti sur ce point n'accepte pas les relations sexuelles sado-masochistes, le juge pourra dire que le droit à l'intégrité physique est pour la femme un droit inaltérable et en conséquence rejeter la demande d'annulation au motif qu'accepter certaines violences ne peut jamais être une « qualité essentielle ». Mais en dehors de cas extrêmes le contrôle resterait limité.

Le juge peut enfin, étendant ses prérogatives, s'arroger le droit d'apprécier la nature « essentielle » de la qualité mise en avant. Mais jusqu'où peut aller son pouvoir d'appréciation ? Faut-il par exemple que le juge aille rechercher si dans la religion du mari la virginité est réellement considérée comme essentielle (à supposer bien sur qu'elle soit avec certitude reconnue comme telle, et en l'espèce les avis des autorités musulmanes divergent), et faire la distinction entre l'action pour non virginité fondée sur un motif religieux avéré considéré comme noble et recevable, et une action pour le même motif mais fondée sur une conception personnelle sans support religieux et qui serait alors écartée ? Allant encore plus loin, le juge peut-il ignorer les préceptes religieux et affirmer, par principe, que la non virginité ne peut jamais être une « qualité essentielle », en mettant en avant, parmi d'autres arguments, que ce critère porte atteinte à un droit fondamental à une vie affective et sexuelle choisie, que la chasteté avant le mariage n'est pas une « qualité » car la relation sexuelle ne souille pas la femme, et d'autre part qu'il introduit une discrimination inacceptable entre la femme (sa virginité est vérifiable) et l'homme (dont les relations antérieures ne laisseront pas de traces physiques et sur qui ne pèsent pas les mêmes obligations), et que cela est contraire à notre ordre public français ? C'est à titre personnel la solution qui me semble, aujourd'hui et en France, la plus appropriée.

7. Pour minimiser l'impact de cette décision certains commentateurs ont fait valoir que si le tribunal avait refusé l'annulation du mariage, les deux époux auraient de toute façon pu choisir la voie du divorce par consentement mutuel et que leur union aurait inéluctablement pris fin. Mais ce n'est pas aussi simple que cela. En effet à la différence du divorce qui laisse subsister le mariage et n'a pour effet que de mettre fin, pour l'avenir, à l'union entre mari et femme, la nullité fait totalement disparaître l'union, qui est censée n'avoir jamais existé. Autrement dit, après l'annulation d'un mariage et en cas de nouvelle union, ce n'est pas un(e) « divorcé(e) » qui est épousé(e) mais quelqu'un qui peut se présenter comme n'ayant jamais été marié. Pour certains la différence est fondamentale (2). En tous cas, ce qui est probable si ce n'est certain, c'est que cette union n'aurait sans doute pas pu durer. En ce sens, et seulement pour cette raison, la décision n'est pas forcément la plus mauvaise pour cette femme qui a pu après ce jugement tourner une page de son existence.

8. Alors pour finir faut-il laisser les juges trancher d'aussi délicates questions sous couvert d'interprétation de la loi ? Faut-il plutôt changer la loi et ne conserver dans l'article 180 du code civil que son premier alinéa qui prévoit l'annulation du mariage en cas d'absence de consentement réel de l'un des époux, toute référence à l'erreur et aux « qualités essentielles » étant supprimée et le conflit trouvant une éventuelle issue dans une procédure de divorce considérée à tort ou à raison comme moins humiliante ?

Les questions sont posées, mais les réponses dépassent largement la compétence des seuls juges.

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(1) Interprétant le terme « essentiel », les juridictions ont récemment jugé que le fait de cacher à son conjoint l'existence d'une relation antérieure ne constitue pas une tromperie sur des qualités essentielles (cour de cassation 13.12.2005 arrêt n° 02-21259, et, de façon opposée, que la séropositivité ignorée de l'autre conjoint entraîne une erreur sur une qualité essentielle (TGI Dinan 04.042006) parce que « l'état de santé du conjoint constitue un élément déterminant de la décision de contracter mariage pour l'autre époux » – n'entraîne pas une telle erreur (cour d'appel d'Agen 04.07.2006) parce que « l'erreur sur la santé du futur conjoint ne saurait être cause de nullité du mariage que lorsque la maladie ruine véritablement le couple » et que « en l'espèce la séropositivité de l'épouse oblige à des précautions mais n'interdit pas les relations sexuelles ».

(2) La cour de cassation a jugé le 2 décembre 1997 (arrêt n° 96-10498) que le fait d'ignorer que son conjoint avait été marié peut constituer pour celui qui a des convictions religieuses une erreur sur une qualité essentielle, cette qualité étant de ne pas être divorcé.

  L'une des évolutions récentes du droit de la famille consiste à responsabiliser les parents, mais également, et pour cela à les replacer au centre des décisions concernant leurs enfants. C'est en effet leur juste place, et l'on peut s'interroger sur l'utilité et l'efficacité d'une justice « familiale » qui infantilise ceux qui doivent définir au quotidien le cadre de vie d'un enfant.

  Les « outils » existent pour participer à cette restauration de la place des parents, à commencer par les avocats, et les médiateurs familiaux qui permettent de trouver des points d'accords entre les parents, nécessairement plus proches des réalités de leurs enfants que le point de vue du tiers extérieur qu'est le juge aux affaires familiales.

  L'aboutissement de cette responsabilisation des parents consiste inévitablement dans la signature d'accords parentaux, ou d'une convention parentale qui, homologuée par le juge, constitue la décision qui fixe le cadre de vie de l'enfant.

  Ces conventions sont relativement complexes à rédiger, parce qu'un certain nombre de précisions doivent y être inclues. Il n'en existe pas à ma connaissance de disponible en accès libre et gratuit, et c'est pour cela que nous avons tenté d'en rédiger une, avec l'expérience modeste de quatre ans de pratique des affaires familiales et une concertation locale, qui puisse permettre aux parents de réfléchir ensemble et de décider ensemble des conditions dans lesquelles leur enfant vivra la séparation de ses parents.

  Elle ne dispense absolument pas de prendre conseil auprès d'un avocat, et n'aura de valeur juridique qu'une fois homologuée par le juge qui vérifie notamment la sincérité des consentements et la conformité à l'intérêt de l'enfant.

  La voici (format pdf)

Les audiences de “cons-mut” font partie des audiences les plus rapides, très souvent les plus simples, qui ne demandent que très peu de rédaction, et sur lesquelles parfois le juge lui même s’interroge sur son utilité.

Après tout, c’est vrai, si, depuis trois ans d’exercice de la fonction de juge aux affaires familiales, j’ai influé sur 5 % des conventions de divorce soumise c’est bien le maximum.

Et pourtant, au delà de la simplicité apparente, le divorce par consentement mutuel exige que l’on exerce un travail de vérification minutieuse, et que l’on ne néglige pas la difficulté que peut constituer pour les époux le fait de formaliser leur séparation, avec ou sans enfant.

Depuis la simplification du divorce par consentement mutuel et le fait qu’une seule audience soit désormais nécessaire (contre deux auparavant, séparées d’une période de six mois) ce travail de vérification se trouve condensé.

Il consiste d’abord à interroger les époux, séparément et dans la confidentialité, sur la réalité de leur souhait de divorcer. C’est rare qu’il y ait un refus net de la part de l’un d’eux. Cela est cependant arrivé, lors de ces trois dernières années.

Dans une affaire, l’avocat commun avait été choisi par l’un d’entre eux, le plus riche et le mieux armé, et l’épouse, manifestement, avait finalement le sentiment d’avoir été manipulée. C’est à travers l’entretien individuel qu’elle m’a demandé de m’opposer au divorce, ne s’estimant pas capable d’assumer le fait de le refuser elle même.

Dans d’autres affaires, c’est l’un des époux qui n’a pas voulu fâcher son conjoint, et a suivi la procédure, avec l’espoir qu’il change d’avis, et qui, au terme de la procédure, devant le juge, craque et explique qu’il ne lui est pas possible d’accepter de divorcer. Ces entretiens là sont longs. On y aborde beaucoup plus de chose que ce qui nous est enseigné par l’école : la vie lorsqu’ils étaient mariés, l’origine des problèmes, comment ils voient l’avenir. Ce que j’estime être mon rôle ce n’est pas d’accepter purement et simplement, mais ce n’est pas non plus de refuser de manière automatique. Après discussion, la pression retombée, les larmes versées, l’époux hésitant estime parfois que la meilleure solution est encore le divorce. Cette discussion était importante pour qu’aucun remord n’apparaisse ensuite, car les séparations déstabilisent parfois psychologiquement l’un des époux - combien de délits commis suite à une rupture ? Combien de dépression, d’alcoolisme à la suite d’un divorce ? - et peuvent, plus grave encore, avoir des répercussions sur les enfants.

Il faut aussi dans certains cas de vérifier que les consentements mutuels sont de vrais consentements mutuels et qu’il n’existe pas entre les époux un contentieux tel qu’il survivra au divorce et aura par la suite des répercussions, notamment sur les enfants. Dans ces affaires, j’avoue faire souvent part de mon expérience aux époux en leur indiquant que taire ce contentieux devant le juge le fera nécessairement rejaillir sur les enfants dans quelques mois et qu’un divorce sous une autre forme, éventuellement pour faute, permettrait de solder leur histoire en tenant davantage leurs enfants à l’écart. Je les oriente, dans ces cas là aussi, vers la médiation familiale.

Les enfants, ce sont ceux dont se préoccupent particulièrement le juge dans le cadre des divorces par consentement mutuel.

Car que les époux transigent sur un certain nombre d’aspect financier, ou de partage de leurs bien, à partir du moment où j’ai vérifié qu’il s’agissait réellement de leur souhait, qu’ils étaient informés de leurs droits et qu’ils estimaient que leur intérêt c’était avant tout de divorcer dans des conditions convenables rapidement plutôt que de divorcer dans des conditions peut être parfaites dans un délai tout aussi incertain, je ne m’oppose pas à l’homologation.

Encore que parfois, parfaitement informé de leurs droits, leur assentiment au divorce est parfois soumis à quelques négociations supplémentaires dans le couloir, ou à un retour dans le cabinet de l’avocat.

Mais lorsque leurs transactions portent sur les enfants, il convient de faire particulièrement attention à ce que l’accord soit conforme à leur intérêt. S’il est des dossiers dans lesquels le contrôle est particulièrement méticuleux, ce sont les conventions qui prévoient une résidence alternée. Car il n’est rien de pire qu’un couple qui divorce en se partageant les enfants comme les meubles. Lors des entretiens je cherche à savoir comment cela s’est décidé, si la résidence alternée a été essayée, comment les parents communiquent, si des arrangements ont lieu en cas d’indisponibilité ponctuelle de l’un ou de l’autre des parents.

La plupart des conventions qui me sont soumises correspondent réellement à une organisation tournée vers l’intérêt des enfants, avec des prises en charge optimisées pour chacun des parents, bien souvent beaucoup plus personnalisées que “une semaine chacun”.

Il reste cependant des cas où l’on refuse d’homologuer, où les pensions négociées sont revues à la hausse, ou à la baisse en fonction des charges réelles des enfants, des ressources de chacun des parents...

L’intervention judiciaire n’est donc pas inutile, ne serait-ce que pour quelques dossiers, quelques situations mais qui demeurent pour les époux concernés l’un des événements majeurs de leur vie.

Et même, peut-on réduire le rôle du juge au 5 % de refus d’homologation, ou d’intervention sur les conventions ? Sans doute pas, puisqu’il convient de souligner que les avocats connaissent les critères de décisions des juges aux affaires familiales, les contentieux après divorce, et participent activement à préparer un projet de convention définitive qui ne risque pas de rencontrer les réticences du juge et aura la pérennité que les époux et parents recherchent.

Les divorces par consentement mutuel requièrent en fait une bonne expérience des affaires familiales et beaucoup d’attention, pour savoir trouver lorsque c’est le cas, sous l’apparence présentée par les époux, les difficultés qui habituellement nous sont livrées sans retenue et risquent de s’accroître...