Si l'on peut comprendre que le procès de Monsieur Fourniret et de sa compagne attire l'attention des medias, tant les faits et les personnalités sont inhabituels, et si l'on peut aussi admettre que photographes et cameramen cherchent partout où cela est possible à rapporter un maximum de clichés et de films, il y a peut-être des limites à ne pas dépasser.

Nous avons vu hier soir à la télévision une meute de reporters, agglutinés devant le box des accusés, penchés au dessus des avocats qui avaient pris place devant ce box, filmer et photographier pendant un long moment.

Alors que le président et ses assesseurs avaient déjà pris place, ce qui signifie que l'audience proprement dite allait commencer, la salle d'audience ressemblait encore à une prolongation de la rue, comme si elle n'avait plus que trois murs et que le quatrième, la séparant habituellement du monde extérieur, avait été abattu.

Les familles des victimes avaient aussi pris place dans la salle. Ne pouvant être autrement que passives, elles ont été contraintes d'assister à ce qui ressemblait plus à une visite de zoo qu'à un avant-procès dans un palais de justice.

Pourtant, un président de cour d'assises, qui dispose de la maîtrise totale de ce que l'on appelle la "police de l'audience", peut parfaitement interdire aux medias d'intervenir dans la salle afin que le procès, de la première seconde à la dernière, reste digne selon les termes mêmes de la loi. Il peut aussi, s'il n'est pas favorable à une interdiction totale de prise de vue, n'autoriser qu'un photographe et pour un bref instant.

Notons au passage que la diffusion d'images prises à l'intérieur de la salle d'audience de la cour d'assises ne présente aucun intérêt pour le public, le bénéfice étant réservé aux medias qui peuvent joindre la photo d'un accusé dans son box en dessous d'un gros titre racoleur.

C'est pourquoi il semble nécessaire de s'interroger sur l'opportunité de protéger la salle d'audience des débordements médiatiques afin que ce lieu apparaisse dès que l'on y pénètre comme un endroit manifestement différent, et où sont préservés autant que possible le calme, la distance et la retenue.

Par Michel Huyette


  Alors que la polémique continue après la décision du conseil constitutionnel et la saisine du premier président de la cour de cassation par le président de la république, il est utile de s'arrêter non plus sur le fond du débat mais sur la façon dont il se déroule, tant les motifs d'étonnement sont nombreux. Rappelons quand même très brièvement de quoi il s'agit au départ : l'enferment pendant une durée illimitée de personnes qui, peut-être, commettraient de nouvelles infractions si elles étaient remises en liberté. C'est un système dans lequel, pour se protéger contre des d'agressions éventuelles, on va (statistiquement il ne peut en être autrement) maintenir enfermées à la fois des personnes qui auraient récidivé si elles étaient libérées, mais tout autant d'autres individus qui eux se seraient tenus tranquilles. Même sans être révolutionnaire ni un farouche opposant au gouvernement en place, l'idée qu'en France au 21ème siècle des personnes vont rester enfermées pendant des années après avoir purgé toute leur peine alors que dehors elles n'auraient rien fait de mal n'est pas très facile à accepter. Toutefois cela semble ne poser aucune difficulté à certains..

Mais bon aujourd'hui ce n'est plus le sujet puisque nous nous intéressons brièvement aux phénomènes périphériques.

Rubrique n° 1 : Plus c'est gros plus ça passe.

Un regard sur le site internet du Figaro estomaque. Deux bandeaux se succèdent. Le premier nous annonce que 80 % des français sont favorables à la loi et à son application immédiate et juste en dessous un deuxième affirme qu'un individu dangereux actuellement emprisonné a proclamé qu'il allait récidiver dès qu'il sortirait. On ne sait pas vraiment qui a recueilli de tels propos, ni même s'ils ont été réellement tenus, ni quel est l'avis des psychiatres qui suivent cet homme, mais l'effet est là. Et le message est limpide : il faut vraiment être pour la loi et contre la décision du conseil constitutionnel puisque dans les prisons des monstres attendent patiemment d'être relâchés pour se jeter cruellement sur leurs futures proies. En tous cas le message du Figaro est clair : français réagissez avec vos tripes mais surtout ne réfléchissez pas.

Rubrique n° 2 : Je dis n'importe quoi mais en politique tout est permis.

Certains élus ont affirmé que ceux qui se satisfont de la décision du conseil constitutionnel sont « pour les assassins ». Même le chef de l'Etat l'a sous-entendu à mi-mots en lançant à la cantonnade « moi je ne veux pas laisser des monstres récidiver ». Autrement dit si vous commencez à ouvrir la bouche pour émettre ce qui pourrait éventuellement ressembler à une hésitation ou un léger doute vous êtes un dégénéré irresponsable totalement indifférent à la misère des pauvres victimes d'agressions horribles. Il est peu probable que le débat puisse tomber plus bas.

Rubrique n° 3 : Je me contredis en permanence mais où est le problème.

Le conseil constitutionnel l'a rappelé à sa façon, le système de rétention ne peut être juste, quelle que soit sa date de mise en application, que si les intéressés ont bénéficié de tous les soins nécessaires pendant l'exécution de leur peine. C'est uniquement si des soins ont été mis en oeuvre qu'il sera démontré que même avec de la bonne volonté on ne peut rien faire de plus pour certains individus. Ce qui peut agacer, c'est le fait que les gouvernants et les élus qui tirent à boulet rouge sur cette décision et sur tous ceux qui l'approuvent sont les mêmes qui année après année, sans la moindre gêne et sans aucun problème de conscience, décident au moment de l'élaboration du budget de l'Etat de refuser au ministère de la justice l'argent indispensable pour mettre en place une politique de soins digne de ce nom. Bref c'est le « j'exige qu'il n'y ait plus de criminels potentiellement récidivistes en liberté, mais je ne veux pas donner d'argent pour qu'ils soient soignés pendant leur peine ». Il faut certainement avoir pratiqué la gymnastique et les assouplissements pendant longtemps pour arriver à faire de tels écarts sans ressentir une cuisante douleur...

Il est légitime dans une société démocratique qu'un vaste débat s'engage sur la prise en charge des délinquants dangereux. Envisager des mesures contraignantes n'a rien de choquant. Ce qui est insupportable c'est de voir qu'une fois encore à la réflexion sereine, responsable, au débat entre citoyens et professionnels de tous bords, à l'analyse exigente de ce qui existe et ce qui manque, on préfère le bruit, la vocifération, la précipation, l'émotion démagogique, et la manipulation du public.

Croit-on les français stupides à ce point pour les traiter ainsi ?

Par Michel Huyette


  Quand se termine un match de football, certains joueurs déçus du résultat voudraient sans doute reprendre le ballon et retourner jouer dans l'espoir d'en modifier le résultat. Mais quand l'arbitre a donné le coup de sifflet final, tout le monde rentre dans les vestiaires, satisfait ou non, tout simplement parce que c'est l'arbitre qui a le dernier mot.

En politique c'est apparemment différent. Même quand l'arbitre a sifflé la fin du match, on peut repartir pour une nouvelle période, a condition bien sur de ne pas accorder trop d'importance aux règles...

Le Conseil constitutionnel vient de rendre sa décision à propos de la loi créant la « rétention de sûreté », c'est à dire le maintien en centre de sûreté pour les condamnés ayant purgé leur peine et considérés comme dangereux et potentiellement récidivistes. Un précédent article a déjà décrit les grandes lignes de ce projet de loi.

Le conseil constitutionnel a raisonné par étapes.

Il a d'abord avalisé le principe de cette rétention. Cette issue n'était pourtant pas certaine. En effet, la constitution prévoyant que « nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit » et que « tout homme est présumé innocent jusqu'à ce qu'il ait été déclaré coupable » (articles 8 et 9 de la déclaration des droits de l'homme de 1789, intégrée à notre constitution), il semblait possible de conclure que l'enfermement d'un individu qui n'a commis aucun nouveau délit et dont il n'est pas certain qu'il récidive s'il est remis en liberté n'est pas conforme à ces principes constitutionnels. Le conseil s'en sort en décidant que la rétention n'est pas une « mesure répressive » ni « une peine » ni une « sanction ayant le caractère d'une punition ». Cela est un peu déroutant s'agissant d'un enferment, autorisé par une cour d'assises, décidé par des juges, et appliqué à des délinquants parce qu'ils sont considérés comme potentiellement récidivistes. Ceux qui seront enfermés des années seront toutefois réconfortés de savoir que ce n'est pas une peine qui leur est infligée.

Dans un deuxième temps, le conseil a refusé que le nouveau mécanisme s'applique directement à des personnes ayant commis des infractions avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. Il a indiqué dans sa décision que la rétention, « eu égard à sa nature privative de liberté, à la durée de cette privation, à son caractère renouvelable sans limite, et au fait qu'elle est prononcée après une condamnation par une juridiction, ne saurait être appliquée à des personnes condamnées avant la publication de la loi ou faisant l'objet d'une condamnation postérieure à cette date pour des faits commis antérieurement ». C'est, sans utiliser le mot, la réaffirmation du principe de « non rétroactivité » de la peine. Pour faire simple, si vous commettez une infraction, vous ne pouvez être condamné qu'aux sanctions applicables ce jour là. Si plus tard une peine plus sévère est décidée pour cette catégorie d'infraction, elle ne peut pas vous être appliquée rétroactivement. Le conseil, ayant affirmé que la rétention de sûreté n'est pas une peine, aurait peut-être pu conclure que le principe de non rétroactivité ne s'applique pas à elle. Mais, en motivant par la gravité de cette mesure de « sûreté », il lui a appliqué le principe fondamental applicable aux peines. En résumé, il est un principe nouveau dans notre droit fondamental : aucune mesure nouvelle, peine ou mesure de sûreté, ne peut être appliquée rétroactivement quand elle porte considérablement atteinte aux libertés individuelles.

Enfin, constatant que la nouvelle loi rappelle le caractère impératif d'une prise en charge psychiatrique pour tout condamné qui en a besoin, pendant le temps d'exécution de cette peine, le conseil affirme que « il appartiendra dès lors à la juridiction régionale de la rétention de sûreté de vérifier que la personne condamnée a effectivement été mise en mesure de bénéficier, pendant l'exécution de la peine, de la prise en charge et des soins adaptés au trouble de la personnalité dont elle souffre ». Ce point est très important. Comme nous l'avions souligné dans le précédent article, il serait injuste, et proprement ahurissant, qu'un individu soit condamné à rester enfermer non pas tant parce que sa dangerosité persiste mais parce que les soins susceptibles de modifier positivement sa personnalité ne lui ont pas été sérieusement proposés. Mais si à l'avenir, contrairement aux manques criants et dénoncés par tous les professionnels hier et aujourd'hui, des soins efficaces sont proposés et permettent de réduire le risque de récidive, le nouveau mécanisme restera-t-il utile pour plus d'une petite poignée d'individus véritabement irrécupérables ? En tous cas, il sera intéressant d'observer comment la juridiction chargée de décider d'une éventuelle rétention vérifiera la façon dont, pendant des années, tous les établissements pénitentiaires dans lesquels le condamné concerné aura purgé sa peine auront travaillé à l'amélioration de sa personnalité. Une salutaire plongée au coeur de l'administration pénitentiaire s'annonce....

Ceci étant dit, le débat ne s'arrête pas là ! Ce qui retient notre attention aujourd'hui, c'est aussi et surtout la réaction du président de la république qui, mécontent que la loi ne s'applique pas à tous les condamnés tout de suite, ainsi qu'il le souhaitait, vient de proclamer qu'il allait demander au président de la cour de cassation de « faire des propositions afin que tous les criminels dangereux condamnés avant l'entrée en vigueur de la loi soient effectivement empêchés de récidiver » (Interview de Madame Dati, Le Figaro du 22 février).

Cette demande adressée au premier magistrat de France est surprenante à plusieurs titres.

Elle l'est d'abord parce qu'une loi vient d'être votée, que la volonté du gouvernement était dès le départ de l'appliquer immédiatement à toutes les personnes déjà condamnées et en cours d'exécution de peine, et que l'on peut penser (espérer ?) qu'il existe au ministère de la justice, à l'assemblée nationale et au sénat un bataillon de juristes de talent qui, déjà, ont pu réfléchir et donner leur avis sur la question de l'applicabilité immédiate d'une disposition pénale plus sévère et, plus largement, sur les mécanismes juridiques envisageables pour protéger la société des individus dangereux. La compétence était-elle absente à tous les stades de l'élaboration de la loi ?

Elle l'est ensuite parce que le conseil constitutionnel a rappelé un principe fondamental de notre droit, celui de la non rétroactivité des dispositions pénales plus sévères, principe tellement essentiel qu'il apparaît comme intouchable dans tout système juridique démocratique. On sait que la rétention n'est pas une peine sinon elle serait inconstitutionnelle faute d'infraction préalable, on sait que c'est une mesure de sûreté contraignante et le conseil constitutionnel vient de dire définitivement que de ce fait elle ne peut pas s'appliquer rétroactivement. Alors de quoi peut-on encore débattre ?

Mais l'essentiel est encore ailleurs. Et deux autres questions se posent.

Ce qui se passe peut inquiéter ceux qui sont attachés à une répartition équilibrée des pouvoirs dans une société réellement démocratique, une société ou l'émotion ne prend pas systématiquement le pas sur la réflexion, ou le bon plaisir du gouvernant ne permet pas de renverser les principes de droit les plus fondamentaux.

Enfin, il se passe avec la rétention de sûreté ce qui s'est déjà passé il y a peu avec les peines augmentées pour les récidivistes, et un peu avant encore avec l'aggravation des sanctions contre les mineurs. Se focaliser sur l'après infraction, c'est abandonner le terrain de l'avant infraction, c'est, consciemment ou non, reconnaître une incapacité collective à s'interroger sur le parcours des individus quand ils commencent à commettre des actes de délinquance, c'est refuser de traquer les défaillances du soutien, de l'accompagnement et de la solidarité. Se focaliser sur l'enfermement du condamné une fois sa peine purgée, c'est fermer les yeux sur les carences de notre système carcéral qui, d'innombrables professionnels l'ont déjà souligné, est d'une pauvreté insupportable et manque cruellement de personnel. Focaliser sur le délinquant et le potentiellement dangereux, constitue une stratégie qui permet de ne plus s'interroger sur soi, sur les politiques mises en place, sur les dysfonctionnements d'une société, en faisant de l'individu qui dérape le seul responsable de tout.

Le débat sur la rétention de sûreté n'est pas qu'un débat de juriste. Aujourd'hui certains ont pris la pioche et s'en prennent au fondations de notre maison commune.

Ce qui se passe est bien plus grave qu'il n'y paraît.

  Dernièrement deux juges d'instruction, saisis de poursuites pour fraude électorale contre un candidat au poste de maire du 5ème arrondissement de Paris, ont décidé de son renvoi devant un tribunal correctionnel et ont donc rendu une « ordonnance » en ce sens. Ce qui est plus original, c'est que la signature de ce document n'a pas été précédée de la remise des réquisitions du produreur de la république de Paris.

Concrètement comment cela fonctionne-t-il ? Chronologiquement le procureur de la république ouvre une information judiciaire et un (ou des) juge d'instruction est saisi, à l'issue de ses investigations le juge d'instruction avise le procureur qu'il a bouclé son dossier et il le lui transmet, le procureur doit rédiger un réquisitoire définitif qui est transmis au juge d'instruction, et, enfin, ce dernier rédige une « ordonnance de renvoi », acte qui saisit la juridiction de jugement. Puis le mis en examen est jugé, coupable ou innocent.

Ce qui n'est pas banal dans notre affaire, c'est que les deux juges d'instruction saisis ont rendu leur ordonnance de renvoi de ce candidat devant le tribunal correctionnel sans avoir reçu le réquisitoire du procureur de Paris. Cela est tout à fait légal et est même expressément prévu par la loi, le but étant d'empêcher le procureur de bloquer le déroulement d'une affaire *.  Mais de la part de juges d'instruction, agir ainsi demande un certain courage...

En tous cas il ne s'agit pas d'une erreur du procureur de Paris. Celui-ci a indiqué aux medias que c'est délibérément qu'il a retardé la remise de son réquisitoire aux juges d'instruction, ceci afin de respecter une « tradition républicaine ». Il s'agirait de ne pas intervenir alors qu'une campagne électorale est en cours.

Mécontente, une candidate aux élection à Paris, du même parti que le candidat renvoyé devant le trbunal, s'est « interrogée sur l'impartialité de la justice ». Plus étonnant, le procureur de la république est lui aussi intervenu pour expliquer son geste et, de fait, contester le comportement des juges d'instruction. Pour lui, il il s'agirait d'une « critiquable immixtion dans la campagne électorale ».

Que penser de tout ceci ?

Sur le principe d'abord, les juges qui déroulent une procédure doivent-ils agir différemment quand le mis en examen est un citoyen ordinaire et quand il est un candidat à une fonction électorale ? Plus précisément, les juges d'instruction doivent-ils « geler » leur procédure à l'approche de toute campagne à laquelle participe un mis en examen ?

Sous l'argument de la « tradition républicaine », apparaît l'idée qu'il faut d'abord laisser le peuple s'exprimer et que des actes judiciaires ne doivent pas polluer une campagne électorale.

Mais cela suscite quand même bien des interrogations.

- Les citoyens doivent-ils être informés de tout ce qui concerne la vie publique des candidats avant les élections, afin d'intégrer tous les paramètres dans leur réflexion, ou est-il préférable de ne les informer que le lendemain du vote, au risque que certains regrettent de ne pas avoir su ce qu'il en était des déboires judiciaires de l'un des candidats ?

- Si le candidat mis en examen est élu puis condamné et subit une peine d'inéligibilité, il devra démissionner de son poste. Et une nouvelle élection devra avoir lieu pour le remplacer. Le processus démocratique en sortira-t-il gagnant ? Et il y aura bien au final une « interférence » entre l'élection et le processus judiciaire, interférence dénoncée par le procureur de la république de Paris et les candidats du même parti que le mis en examen.

- Pendant combien de temps avant le jour de l'élection la procédure pénale doit-elle être « gelée » ? Des jours, des semaines, des mois ? Faut-il prendre en compte la date d'ouverture officielle de la campagne, la date de la déclaration officielle de candidature, ou, ce qui peut-être bien plus tôt, la date à laquelle le mis en examen indique qu'il envisage d'être candidat ?

- Et au delà de quel délai le refus du procureur de la république de transmettre son réquisitoire définitif aux juges d'instruction devient-il manifestement déraisonnable et la « tradition républicaine » se transforme-t-elle en protection politique d'un candidat ?

- Ce « gel » de la procédure doit-il concerner uniquement les infractions en lien avec les élections, ou n'importe quelle infraction commise par un candidat ? Et si l'infraction est de nature personnelle et non publique, s'il en est résulté des victimes, est-il légitime de les faire attendre alors que l'affaire est en état d'être audiencée ?

Finalement, s'ils attendent passivement un réquisitoire définitif qui tarde à venir les juges d'instruction se verront reprocher d'être à la botte d'un ministère public lui-même soumis (de plus en plus, rappelons nous les récents propos de la ministre de la justice) au pouvoir hiérarchique politique, et ils auront tort. Mais s'ils suivent le même rythme dans toutes les procédures et ne tiennent pas compte du calendrier électoral ils se verront reprocher de comploter contre des élus ou de potentiels élus, et ils auront tout autant tort.

Alors, dans le doute, le plus raisonnable n'est-il pas de ne faire aucune différence entre les dossiers des uns et les dossiers des autres, étant rappelé que la date de fin d'instruction ne dépend nullement des juges d'instruction mais de la nature des infractions poursuivies, de l'ampleur des investigations à mener, et des diligences des services enquêteurs ?

Et puis de toutes façons, de la part de candidats potentiels à des élections, la meilleure « tradition républicaine » ne consisterait-elle pas à ne commettre aucune infraction....

* cf. article 175 du code de procédure pénale

  L'incident qui a dernièrement impliqué un élève et un enseignant a suscité de nombreux commentaires. Il semblerait (d'après les medias et non d'après les pièces du dossier, ne l'oublions pas..) qu'un élève ait insulté un de ses professeurs et que ce dernier ait eu en retour un geste violent.

Il ne sera pas ici question de commenter cet épisode doublement malheureux. D'autant plus que sous des apparences de simplicité l'évènement fait surgir des questions redoutablement complexes car il invite à s'interroger sur l'éducation donnée aux enfants, leur façon de s'exprimer, leur aptitude à agir sereinement à l'occasion de conflits avec les autres et notamment les adultes, et tout autant sur la formation des enseignants, la qualité de leur relation avec les jeunes et avec leurs familles, l'ampleur du désordre dans certaines classes, la gestion du stress, l'utilisation des sanctions administratives, la façon dont l'éducation nationale repère les enseignants défaillants et les invite et les aide à améliorer leur comportement etc.. Bref, on est vite très loin du « il a été grossier alors une claque ça peut pas lui faire de mal », ou du « un professeur doit savoir garder son calme en toute circonstance ».

Certains politiques ont pris la parole pour contester le traitement judiciaire de cette affaire. Il a été affirmé que la garde à vue de l'enseignant était excessive. On rappellera seulement que la garde à vue est un outil juridique mis à disposition des enquêteurs pour empêcher de fuir la personne qu'ils veulent entendre dans leurs locaux, et que quand une personne qui a (éventuellement) commis une infraction accepte d'être auditionnée une telle garde à vue ne s'impose pas. Mais là n'est pas l'essentiel.

Il a ensuite été suggéré, comme pour contrebalancer une impression d'excès après la surmédiatisation de l'affaire et cette garde à vue ressentie comme une pré-sanction sévère, de ne pas renvoyer l'enseignant devant le tribunal correctionnel. Certains ont envisagé qu'il soit proposé à ce professeur une sanction dans le cadre de la procédure de reconnaissance préalable de culpabilité (le procureur propose une peine, qui doit être acceptée par le prévenu et avalisée par un juge, les débats ayant lieu pour l'essentiel dans un bureau et non une salle d'audience). Mais cela serait une erreur.

Le débat autour de ce qui apparaît comme un simple fait divers est en fait un véritable débat de société, au sens noble du terme. Les questions précitées méritent un débat complet, ouvert, public et contradictoire. Le procès de cet enseignant pourrait favoriser l'émergence d'un questionnement que trop souvent chacun préfère dissimuler parce que les réponses sont susceptibles de gêner un peu tout le monde (enfants, parents, enseignants, institutions...).

Et c'est justement cela que peut offrir l'institution judiciaire. L'audience est un lieu où toutes les opinions peuvent librement s'exprimer et se contredire, où les uns et les autres peuvent appeler des témoins, où il est en tous cas possible d'élargir le débat de façon à éviter qu'il soit réduit au simple constat de l'existence d'une infraction de quelque nature qu'elle soit. Et l'on entrevoit bien un procès dans lequel interviendraient des représentants de parents, des enseignants, des responsables de l'éducation nationale. La sanction pourrait, si cela est justifié, être minimale (un tribunal correctionnel peut dispenser de peine et prévoir que la décision n'apparaît pas sur le casier judiciaire public de l'intéressé),

Encore faut-il que tous les intéressés acceptent de sortir de la situation autrement que par une pirouette réductrice qui, derrière l'apparence de l'issue de secours, ne satisfera personne.

   Le rapport présenté par Eric Woerth, Ministre du Budget, des comptes publics et de la fonction publique, rapporteur général de la révision générale des politiques publiques préconise une liste de réformes adoptées par le premier conseil de modernisation des politiques publiques (RGPP) réunissant, sous la présidence du Chef de l’Etat, l’ensemble du Gouvernement et le comité du suivi de la RGPP. La proposition 14 dans la liste des réformes qui devraient changer à la fois les méthodes de l’administration et la vie quotidienne des citoyens prévoit : « L’ Examen de la possibilité de déjudiciariser le divorce par consentement mutuel, qui pourra être enregistré devant un Notaire lorsque l’ensemble des conditions du divorce fait l’objet d’un accord entre époux . Dans tous les cas, les époux pourront toujours recourir aux services d’un Avocat . »

Malgré la multiplication des divorces et des séparations, se séparer, même si les parties sont d’accord, est toujours un acte important, un moment fort de la vie d’un couple, ce n’est jamais un acte anodin.

Deux personnes qui s’aiment se marient devant Monsieur le Maire                  

Deux personnes qui ne s’aiment plus divorcent devant Monsieur le Juge. 

Soumettre la procédure de divorce par consentement mutuel au Notaire, même s’il est Officier Ministériel, risque d’en faire un acte contractuel, de dévaloriser le Mariage institution, et de créer une disparité dans les séparations ainsi qu’une inégalité entre les citoyens.

Au surplus, ce projet méconnaît le rôle majeur de l’Avocat dans le divorce par consentement mutuel et l’importance de la mission impartie au Juge aux Affaires Familiales dans le cadre de cette procédure .

 - La Loi du 26 Mai 2004 relative au Divorce :

 L’objectif déclaré de la loi du 26 Mai 2004 entrée en application le 1^er Janvier 2005 a été, d’une part d’adapter l’évolution des situations conjugales  et d’autre part de garantir un véritable droit au divorce, mais pas à n’importe quel divorce .

 Concernant le divorce par consentement mutuel, la loi a permis qu’il puisse intervenir dès le lendemain du mariage, le délai de six mois ayant été supprimé. La grande innovation de cette loi consiste dans la suppression du délai de réflexion et la réduction à une comparution unique des époux .

 Ceci implique que l’essentiel du travail se déroule en amont de la procédure et que l’Avocat doit, avant même d’engager la procédure, procéder à un audit complet de la situation des époux.

 La requête doit être désormais accompagnée d’une convention emportant règlement des effets du divorce.

 Ceci étant dit, il me semble important, en tant que praticien de terrain, de souligner un certain nombre de points :

 - Le rôle des Avocats :

 Depuis l’entrée en vigueur de la loi, force est de constater que nombre d’avocats ont pris conscience de la nécessité d’apaiser et de pacifier les séparations.

Dans de nombreux Tribunaux, une synergie s’est mise en place entre tous les Acteurs Judiciaires (Avocats – Juges aux Affaires Familiales – Médiateurs Familiaux) avec la conviction, acquise en partenariat, selon laquelle  un conflit familial ne se règle pas comme un conflit patrimonial et que les enjeux en sont autres notamment au regard de l’intérêt supérieur des Enfants, qui sont souvent les principales victimes d’un divorce conflictuel.

 Nombre d’Avocats ne mettent « plus d’huile sur le feu ». Au contraire, ils essaient de négocier, de conseiller des solutions qui apaisent, et qui préservent chacune des parties. Ils proposent de plus en plus aux parents de recourir à la Médiation Familiale, pour retrouver un dialogue parental nécessaire à l’équilibre des Enfants et à l’exercice en commun de l’autorité parentale qui demeure la règle.

 Ils ont conscience de plus que pour nombre de procédures, il faut donner du temps au temps, cette logique du temps est nécessaire pour arriver au consentement mutuel. Il y a un long travail de maturation qui se fait avec les conseils des Avocats, au besoin, et de plus en plus souvent, avec le concours des Médiateurs Familiaux .

Or, force est de constater que les Notaires ont vocation plus à gérer la partie patrimoniale d’un divorce, la part de l’humain, dans une séparation, ayant toujours été prise en charge dans un premier temps par l’Avocat. La dimension humaine, pour l’immense majorité des Avocats, fait partie de leur profession et de leur approche. Les Avocats savent recevoir les gens dans les périodes de crise – ce n’est pas la vocation première des Notaires – et sont capables désormais de comprendre tout l’apport de la Médiation Familiale, dans l’intérêt de leurs clients pour un divorce en bonne intelligence .

 - Le rôle du Juge aux Affaires Familiales :

 Dans le cadre du divorce par consentement mutuel, le législateur a donné au Juge aux Affaires Familiales un rôle effectif  et précis .

L’article 232 du Code Civil dispose que :

« Le Juge peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux .»

En effet, il ne suffit pas de constater que les intérêts des époux sont suffisamment préservés, il faut aussi examiner si la convention sauvegarde les intérêts des Enfants.

Dans la pratique, contrairement à une idée trop souvent répandue, le Juge Aux affaires Familiales est loin d’avoir un rôle passif, il n’est pas une Chambre d’Enregistrement :

 Avant l’audience, le Juge aux Affaires Familiales doit prendre connaissance et analyser les documents qui lui sont soumis, et notamment la convention signée par les parties. Cette étude lui permet d’aborder les questions  essentielles avec les justiciables et leur Avocat, et de consacrer tout le temps d’audience aux parties.

 Pendant l’audience, le Juge aux Affaires Familiales reçoit chacune des parties individuellement, puis les deux parties avec leur Avocat. 

La mission et le devoir du Juge aux Affaires Familiales sont essentiellement  de vérifier :

le réel consentement de chacune des parties à ce type de procédure et aux mesures adoptées dans la convention, portant notamment sur les Enfants et les modalités financières,

le respect de l’équité entre les parties, un divorce qu’il soit par consentement mutuel ou non, ne doit faire ni gagnant ni perdant,

l’équilibre entre chacune des parties, le plus fort ne doit pas imposer sa volonté au plus faible, ce que l’assistance d’un seul avocat ne permet pas toujours d’éviter,

l’absence de chantage entre les parties, par exemple :

« Je te laisse les enfants, et en échange je ne verse pas de contribution à l’entretien et l’éducation des enfants »  

« Je ne verse pas de prestation compensatoire et en compensation, je ne demande pas la résidence alternée »

«  Je ne vois pas les enfants et tu ne me demandes rien » etc …

la nécessité d’un dialogue entre les parties, il n’est en effet pas concevable que des parents divorcent par consentement mutuel, sans qu’un dialogue constructif minimum n’existe entre eux concernant les enfants. L’audition des parents séparément permet de vérifier l’existence ou non de ce dialogue. Le divorce doit permettre une reconstruction familiale véritable, et non favoriser la poursuite d’un conflit camouflé sous l’habit du consentement mutuel.

Dans le cas où ces conditions ne sont pas réunies, le Juge aux Affaires Familiales peut soit ne pas prononcer le divorce, soit renvoyer les parties à une autre date d’audience, aux fins de leur demander de réfléchir et de solutionner les questions qui posent difficultés .

Le prononcé du divorce doit s’accompagner de toute la solennité requise, s’agissant d’un acte important, capital, majeur, grave, sérieux, lourd de conséquence et souvent  plein d’émotion :

 « Après avoir pris connaissance de votre requête et de votre convention .

Après Vous avoir entendus séparément, puis ensemble, en présence de votre Avocat .

Je prononce votre divorce et j’homologue les mesures que vous m’avez soumises qui figurent dans votre convention.

Il est important de préserver vos enfants des conséquences de votre séparation. Vous restez l’un et l’autre des parents à égalité, vous devez faire en sorte que le rôle de chacun de Vous soit respecté et que l’éducation de vos Enfants continue à être faite à deux .

Vous recevrez une copie de la décision par l’intermédiaire de votre Avocat . »

Il apparaît essentiel, dans l’intérêt des Familles, que le Juge aux Affaires Familiales continue à traiter des divorces par consentement mutuel.

 Chargé de toutes les procédures de divorce, du contentieux familial,  il dispose d’un regard comparatif notamment sur les aspects financiers des séparations (montant des contributions à l’entretien et l’éducation des enfants , de la prestation compensatoire et modalités de la liquidations des biens ).

Mais surtout, il veille à ce que toute décision soit protectrice de l’intérêt supérieur des enfants, et seule la pratique de tous les divorces et le recul nécessaire par rapport  à ce problème majeur des séparations, permet d’avoir une telle approche.

 Il est à craindre qu’une certaine insécurité juridique n’intervienne si les procédures de divorce par consentement mutuel ne sont plus soumises au juge.

- L’intérêt du maintien des Avocats et des Juges aux Affaires Familiales  dans toutes  les procédures de divorce par consentement mutuel  

 Le Notaire qui se veut souvent « le magistrat de l’amiable », « le conseil traditionnel des familles » n’est pas forcément « outillé » et le mieux  formé pour faire face aux nombreuses questions que pose tout divorce par consentement mutuel, notamment celles relatives aux enfants et au respect de l’autorité parentale. De plus, force est de constater que la pratique des Tribunaux démontre que de nombreuses Etudes Notariales sont surchargées et rencontrent déjà de nombreuses difficultés à remplir, avec promptitude et efficacité, les nouvelles missions qui leur ont été confiées dans le cadre de la loi du 26 Mai 2004, amenant de plus en plus de Juges aux Affaires Familiales à ne plus désigner de Notaires dans le cadre des procédures « tronc commun » (autres que le divorce par consentement mutuel) , en qualité de professionnel qualifié pour dresser un inventaire ou faire une proposition de règlement du régime matrimonial. En outre, de trop nombreux Notaires se contentent d’établir des procès verbaux de difficultés dans les liquidations de communauté, sans à l’évidence, faute de temps ou peut être d’intérêt, avoir préalablement  engagé avec les parties une vraie démarche de dialogue, de concertation et le cas échéant utilisé les services de Médiation pour désamorcer le conflit. Ils préfèrent renvoyer aux Tribunaux de Grande Instance le soin de régler les difficultés, surenchérissant par ce biais le coût des procédures et aggravant très souvent le conflit, ce qui ne peut qu’avoir indirectement  des répercussions sur les Enfants .

Aussi, n’est il pas problématique de confier de nouvelles missions aux Notaires qui, selon le constat de la réalité judiciaire, sont déjà, pour la plupart d’entre eux, saturés et en difficulté pour faire face aux missions confiées par les juridictions ?

Le renvoi devant le Notaire des divorces par consentement mutuel,    même quand il n’y a pas d’enfant, risque en réalité, et cela paraît être un risque majeur , de figer pour l’avenir l’ensemble des procédures de divorce et d’amener les Avocats à revenir aux procédures dites classiques, moins consensuelles, mettant à néant tout le travail effectué depuis l’entrée en application de la loi du 26 Mai 2004 dans de nombreuses juridictions pour apaiser et pacifier les séparations, notamment par le biais de la médiation familiale . Une telle évolution serait très préjudiciable aux parties et notamment aux Enfants .

Autre ambiguïté, si le projet était adopté, les parties choisiraient leur Notaire. Or, dans les procédures actuelles, garantes des droits des justiciables, les parties ne choisissent pas, ni ne peuvent choisir leur Juge .

Dans toute procédure de divorce, les parties si elles choisissent leur Avocat, ne peuvent pas choisir leur Juge. Force est de constater que dans toute procédure de séparation, s’opposent des intérêts contradictoires que doit prendre en compte l’équilibre d’une décision, or le Notaire a une « relation clientèle » a priori incompatible avec le respect des intérêts propres à chacun .

Ces quelques réflexions ne se veulent pas être l’expression d’une défiance à l’égard des Notaires, ni celle d’un combat corporatiste d’un Juge aux Affaires Familiales passionné par sa fonction, ni celle de la défense de la profession d’Avocat. Elles procèdent d’une pratique respectueuse des lois sur l’autorité parentale et le divorce, dans le seul souci de la protection des justiciables, de l’apaisement et de la pacification des séparations, dans l’intérêt supérieur des Enfants.

Enfin, il est à craindre que le morcellement des procédures de divorce et de séparation ne désengorge pas les Tribunaux mais compromette en revanche le véritable travail partenarial et de concertation - Avocats, Juges aux Affaires Familiales, Notaires et Médiateurs Familiaux, qui contribue dans de très nombreux Tribunaux à une réflexion et à une politique globale du Droit de la Famille.

Il n’est métier bien fait que celui que l’on sait, comme dirait Platon :

« A pratiquer plusieurs métiers, on ne réussit dans aucun »

   Un nouveau débat vient d'être lancé : que faire des personnes condamnées à des peines de prison et qui présentent toujours une certaine dangerosité une fois leur peine exécutée ? Régulièrement, les medias se font l'écho d'agressions graves commises par des personnes déjà sanctionnées, qui ont passé un certain nombre d'années en prison, et à chaque fois ce sont les mêmes remarques qui sont lancées sous le coup de l'émotion : c'est insupportable, pourquoi a-t-il été remis en liberté, la justice ne fait pas son travail etc..

Le gouvernement et le parlement se sont emparés du sujet, et une loi est depuis quelques semaines en discussion. L'assemblée nationale a récemment voté la première version de ce texte.

Il est certainement légitime qu'une société s'interroge sur la façon de se protéger contre ceux de ses membres qui sont dangereux. Il n'y a là aucune atteinte excessive à la liberté individuelle ni aux droits de l'homme. Mais élaborer une solution efficace et juste est autrement plus difficile qu'il n'apparaît au premier abord. Et envisager le maintien en "rétention" une fois la peine de prison effectuée pose de nombreuses questions.

Le texte voté par l'assemblée nationale prévoit une possibilité de rétention pour les personnes condamnées à au moins 15 ans de prison pour meurtre, assassinat, viol, enlèvement ou séquestration sur des mineurs, ou à la même peine pour les mêmes crimes commis contre des majeurs s'il existe en plus une ou des circonstances aggravantes. Il faut que la cour d'assises qui prononce la sanction initiale le prévoie dans sa décision, et que la rétention soit décidée par une commission après avis pluridisciplinaire.

Voici, à partir de ce  texte, quelques brèves remarques pour alimenter ce débat.

- Pourquoi limiter le nouveau mécanisme aux condamnés à 15 ans ou plus de prison ?

L'objectif est de maintenir à l'écart des personnes dangereuses, ceci une fois leur peine de prison purgée. Or, quand arrive la fin de peine, ce n'est pas l'importance de la sanction prononcée de nombreuses années avant qui peut-être l'élément déterminant pour apprécier si, après une longue période d'incarcération, l'individu concerné est encore dangereux. Au moment du procès, la dangerosité n'est que l'un des éléments pris en compte dans le choix de  la sanction, les autres étant notamment la nature des faits poursuivis, le comportement de la victime (par exemple être violent envers quelqu'un qui provoque gravement n'est pas la même chose qu'être violent envers quelqu'un à qui rien ne peut être reproché), l'histoire des protagonistes etc… . 

D'autre part, une personne dangereuse ne commet pas que des actes graves. Si un accusé est renvoyé en cour d'assises pour un fait de relativement faible gravité tout en étant psychiatriquement déclaré dangereux, peut-on concevoir que la juridiction prononce une peine bien plus élevée que ce que le fait poursuivi mérite uniquement pour permettre la mise en œuvre du mécanisme de rétention en fin de peine ? C'est pourquoi on doit s'interroger sur le sens du lien entre ampleur de la condamnation, dangerosité et rétention.

- Qu'est-ce qui justifie le choix des infractions retenues ?

Dans un premier temps le mécanisme de réexamen n'avait été envisagé que pour des crimes commis sur des mineurs de 15 ans ou moins. Il était incohérent de faire un lien entre l'âge de la victime et la dangerosité de l'auteur de l'agression. Un homme qui agresse des femmes d'âge mûr n'est pas moins susceptible de récidive qu'un homme qui agresse des enfants. On voit ici encore à quel point, quand l'émotion prend le pas sur la réflexion, les textes qui sont élaborés manquent de logique et de cohérence.

Ce qui étonne aussi, c'est le fait que, si la victime est majeure, il faut pour que la cour d'assises puisse envisager un réexamen de situation en fin de peine que le condamné ait commis par exemple non pas un viol simple mais un "viol aggravé".  Qu'est-ce qui permet de penser qu'un homme qui viole une femme de façon "ordinaire" présente forcément moins de troubles du comportement et est nécessairement  moins dangereux sur le long terme que le même homme qui viole une femme qui se trouve une situation de "particulière vulnérabilité", ou qui en agressant "abuse de son autorité", deux des circonstances aggravantes prévues par la loi ?

Une autre interrogation apparaît à la lecture des infractions concernées  : meurtre, assassinat, torture ou actes de barbarie, viol, enlèvement ou séquestration.

La cour d'assises qui condamne un accusé auteur de l'une de ces infractions peut prévoir un réexamen de sa situation en fin de peine quand cet individu présente, "en raison d'un trouble grave de la personnalité une particulière dangerosité caractérisée par la probabilité très élevée de commettre à nouveau l'une de ces infractions".

Or, la plupart du temps, les profils des meurtriers et ceux des violeurs n'ont rien en commun. Chez les premiers, on trouve, entre autres, des personnes qui commettent un acte unique dans des circonstances exceptionnelles (le meurtre passionnel, le meurtre découlant d'une situation qui ne se reproduira pas..), et des personnes qui tuent froidement et à plusieurs reprises, pour un profit personnel ou financier, notamment dans le grand banditisme. Mais pour ceux-ci les psychiatres retiennent rarement l'existence de troubles graves de la personnalité. Comprenons bien que l'affirmation de l'existence d'un tel trouble grave ne peut pas découler de la seule nature des infractions ou même de leur multiplicité. Si un meurtrier récidiviste semble dangereux sans être psychiatriquement atteint, la solution se trouve dans le prononcé d'une peine perpétuelle et un emprisonnement réellement long, mais non dans le mécanisme que la loi en débat veut instaurer.

- Pourquoi imposer que la juridiction qui condamne décide du principe du réexamen en fin de peine ?

La cour d'assises qui prononce une condamnation n'a aucun moyen de savoir comment va évoluer la personnalité du condamné ni quelle sera son éventuelle dangerosité de nombreuses années plus tard. Les troubles de la personnalité, à l'exception peut-être des plus graves, peuvent évoluer dans les deux sens, vers le mieux ou vers le moins bien. Dès lors, si l'objectif est de repérer les personnes dangereuses quand arrive la fin de peine, pourquoi se priver de ce mécanisme envers ceux dont la dangerosité était moins apparente lors du prononcé de la peine ?

Ensuite, qui va pendant le procès apporter les éléments pour décider de l'opportunité d'un réexamen de situation en fin de peine, si ce n'est les experts psychiatre et psychologue ? Dès lors, quelle pourra être la marge de débat à l'audience, en présence d'un enjeu aussi considérable ? Que va pouvoir répondre l'accusé sur son état psychiatrique, que va pouvoir plaider l'avocat qui aura sous les yeux le rapport du psychiatre, si ce n'est qu'il n'est pas d'accord avec ce qui y est écrit ?

En tous cas, il sera parfois opportun que les présidents des cours d'assises ordonnent une nouvelle expertise peu avant le début du procès afin que les données spécialisées soient actualisées, surtout si celles auparavant  ordonnées par le juge d'instruction sont anciennes.

- Qui va prendre la décision de maintenir en rétention un condamné libérable ?

Il est prévu un examen en deux temps. Un avis est d'abord donné, une année avant la date de libération,  par une commission "pluridisciplinaire" qui peut émettre un avis tendant à la rétention. La rétention proposée doit être le moyen unique de prévenir la commission des mêmes infractions quand existe une "probabilité très élevée" de réitération. Ensuite, la décision est prise par une "commission régionale de la rétention de sûreté", composée d'un président de chambre (un juge de la cour d'appel), et de deux conseillers (juges) de cour d'appel. Cette commission doit statuer après un débat contradictoire au cours duquel le condamné est assisté d'un avocat, le texte dans son état actuel prévoyant qu'une contre-expertise est de droit.

Revenons un instant en arrière et relisons les conditions au maintien d'un condamné en rétention. Demandons nous alors comment trois magistrats, qui sauf exception n'ont pas de compétence approfondie en psychologie et psychiatrie, vont pouvoir étudier de façon critique des rapports rédigés par des spécialistes qui disposent de connaissances que les juges n'ont pas. Et il en ira de même en cas de recours devant la "commission nationale" composée de trois juges de la cour de cassation. En quoi consistera alors le débat ? Le condamné voudra évidemment soutenir qu'il n'est plus dangereux et que le risque qu'il récidive n'est pas très important. Mais comment pourra-t-il emporter la conviction des juges en présence de rapports psychiatriques aux termes très spécialisés que l'intéressé n'aura lui non plus aucun moyen de remettre en question ? Ces commissions pourront-elles être autre chose que des chambres d'enregistrement ? Sachant en plus que les commissions, régionale et nationale, doivent rendre des décisions "motivées", imagine-t-on comme possible que des juges écrivent qu'un psychiatre se trompe et soient en mesure de motiver leur décision en ce sens ?

- Quels sont les critères du maintien en rétention ?

La version en cours du projet de loi prévoit, comme cela a été mentionné plus haut, un "trouble grave de la personnalité" et de ce fait "une particulière dangerosité caractérisée par la probabilité très élevée de commettre à nouveau l'une de ces infractions". Il faut d'abord avoir en tête que la psychiatrie et la psychologie ne sont pas des sciences exactes, et qu'il n'est pas possible de qualifier un trouble de la personnalité de façon mathématique. Un psychiatre récemment interviewé (Dr Coutanceaux, Le Monde du 11 janvier) suggère une évaluation de la "dangerosité criminologique" en "faible, moyenne ou forte".  Si la loi retient comme condition du maintien en rétention la "probabilité très élevée" de réitération, cela signifie que les détenus qui présentent un risque seulement "important" de récidive seront libérés…

Et au-delà du débat sur le choix des termes marquant la limite, il faut s'interroger sur la notion même de probabilité. L'emploi de ce mot signifie que des personnes vont rester enfermées pendant une période pouvant être longue uniquement parce que, si elles avaient été remises en liberté, elles auraient peut-être, mais peut-être seulement, récidivé et commis une autre infraction.

Nous arrivons alors à l'enjeu majeur de ce débat : une société démocratique peut-elle priver de liberté un groupe de personnes tout en ayant conscience que si toutes étaient remises en liberté certaines d'entre elles se comporteraient correctement ? Autrement dit, l'espoir illusoire du risque zéro, que l'on n'ose pas reconnaître comme tel,  justifie-t-il d'aussi graves injustices ?

- Quels autres enjeux autour de la rétention ?

Quand un criminel est condamné et présente des troubles importants de la personnalité, il peut éventuellement recevoir pendant l'exécution de sa peine des soins permettant de réduire l'ampleur de ces troubles. Il doit être convaincu de l'utilité d'une telle démarche, et se voir proposer un environnement et du personnel de qualité.

Mais tel n'est pas toujours le cas. Depuis des années les psychiatres et psychologues intervenant en prison dénoncent avec force les manques cruels en moyens et en personnel. Il peut donc arriver que la personnalité d'un condamné n'évolue pas suffisamment non pas tant parce que ses troubles sont d'une telle ampleur que rien n'est possible, mais parce que la justice n'a pas les moyens d'accomplir l'une de ses missions.

Dans un tel cas, la rétention pourrait apparaître injuste puisque la justice qui va constater que les troubles de la personnalité restent importants est l'institution qui n'a pas fait tout ce qu'elle devait pour aider l'intéressé à les réduire. C'est un peu comme si un médecin qui refuse de prescrire  des médicaments à un malade interdisait ensuite à son patient de sortir de chez lui parce qu'il reste contagieux.

Le débat sur la rétention en fin de peine est loin d'être clos.

En tous cas, il mérite mieux qu'un débat hâtif dans un hémicycle presque vide, comme cela a été relevé par bien des observateurs….

Les audiences de “cons-mut” font partie des audiences les plus rapides, très souvent les plus simples, qui ne demandent que très peu de rédaction, et sur lesquelles parfois le juge lui même s’interroge sur son utilité.

Après tout, c’est vrai, si, depuis trois ans d’exercice de la fonction de juge aux affaires familiales, j’ai influé sur 5 % des conventions de divorce soumise c’est bien le maximum.

Et pourtant, au delà de la simplicité apparente, le divorce par consentement mutuel exige que l’on exerce un travail de vérification minutieuse, et que l’on ne néglige pas la difficulté que peut constituer pour les époux le fait de formaliser leur séparation, avec ou sans enfant.

Depuis la simplification du divorce par consentement mutuel et le fait qu’une seule audience soit désormais nécessaire (contre deux auparavant, séparées d’une période de six mois) ce travail de vérification se trouve condensé.

Il consiste d’abord à interroger les époux, séparément et dans la confidentialité, sur la réalité de leur souhait de divorcer. C’est rare qu’il y ait un refus net de la part de l’un d’eux. Cela est cependant arrivé, lors de ces trois dernières années.