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Publié par Parolesdejuges

Par Michel Huyette


  Depuis quelques jours le débat est relancé autour de la "déjudiciarisation" du divorce par consentement mutuel. Les arguments avancés par les uns et les autres étant parfois confus, voire contradictoires, il peut sembler utile de tenter une rapide réflexion sur les enjeux de cette problématique.

  Rappelons d'abord que plus de la moitié des divorces prononcés chaque année sont des "consentements mutuels" (cf. ici), ce qui signifie que les deux conjoints se sont, en principe, mis d'accord d'une part sur le principe de la séparation, d'autre part sur ses conséquences (logement, partage des biens, pensions et prestations compensatoires, résidence des enfants et droits de visite et d'hébergement...) (textes ici).

  Ces conjoints sont assistés soit ensemble d'un unique avocat, soit chacun d'eux d'un avocat. Souvent il s'agit d'un seul professionnel puisque, à priori, il n'existe pas de conflit important sur l'essentiel.

  La question qui est régulièrement posée est la suivante : puisque le recours à la procédure de consentement mutuel suppose un accord des conjoints sur tout, l'intervention d'un tiers est-elle nécessaire ? Autrement dit, dans les hypothèses de divorce apparemment non conflictuel, peut-on envisager de laisser les conjoints gérer eux-mêmes leur désunion et ses conséquences ?

    Quand deux conjoints sont (supposons à ce stade de la réflexion qu'ils le soient réellement) d'accord sur tout, et quand (supposons aussi que ce soit le cas) les règles qu'ils ont choisi pour leur séparation sont équilibrées, autrement dit ne désavantagent aucun des deux, on pourrait considérer qu'il n'y a pas besoin de l'intervention d'un tiers. D'où l'idée, régulièrement avancée par certains, d'un simple enregistrement de la convention de divorce, par exemple par un notaire, par un maire, ou un greffier de l'institution judiciaire.

  Mais chacun sait que la réalité est bien souvent plus complexe. Un accord de façade peut dissimuler un désaccord persistant. L'un des conjoints peut avoir cédé pour obtenir une séparation, quitte à en accepter des modalités trop désavantageuses. Il peut toujours y avoir eu, avant la signature d'une convention intitulée "par consentement mutuel", un chantage, des pressions, qui font de ce consentement un consentement d'apparence.

  C'est pourquoi il est plus que délicat d'admettre d'emblée, même quand un "consentement mutuel" est annoncé, qu'il n'y ait aucun contrôle de quiconque. La réalité humaine étant ce qu'elle est, le contrôle d'un tiers, même allégé, semble encore aujourd'hui indispensable. 

  Au demeurant, les JAF sont nombreux à raconter que très souvent, et très rapidement après un divorce par consentement mutuel, ils sont de nouveau saisis d'un conflit par l'un des ex-conjoints. Cela montre que l'accord initial est fréquemment fragile, et que le "consentement mutuel" masque trop souvent des difficultés non véritablement réglées.


  Pour ces raisons, la question principale semble être non pas l'intervention ou non d'un tiers chargé de contrôler la réalité du consentement et l'absence de déséquilibre injustifié au préjudice de l'un des conjoints, mais plutôt le choix de la personne chargée de ce contrôle et l'ampleur de celui-ci.


 -  L'intervention et la mission de l'avocat.

  Certains avancent, non sans raison, que même quand les conjoints ont choisi la procédure de consentement mutuel il y a le regard extérieur d'un avocat, que cet avocat a rédigé et donc d'une certaine façon avalisé la convention de divorce, que l'on imagine difficilement que l'avocat qui a rencontré les deux conjoints accepte de présenter au JAF un accord de façade cachant un déséquilibre qu'il sait inacceptable, et donc que grâce à l'intervention de ce professionnel chargé de conseiller les deux conjoints toutes les garanties existent pour que le divorce ne soit préjudiciable à aucun des deux.

  D'où, si l'on suit cette thèse, la conviction qu'il n'est pas besoin d'aller chez le juge et que la convention, qui a reçu l'aval rassurant de l'avocat, peut simplement être enregistrée administrativement comme mentionnée plus haut.

  Ce qui est troublant, c'est que ce sont les avocats eux-mêmes qui affirment que leur intervention n'est pas suffisante pour exclure tout risque de déséquiibre exagéré au détriment de l'un des deux conjoints. Il devient alors indispensable que les avocats qui sont opposés à la "déjudiciarisation" expliquent pourquoi leur intervention n'est pas suffisante pour garantir la réalité du consentement mutuel et l'équilibre entre les deux conjoints. Et, plus largement, qu'ils expliquent en quoi consiste leur travail auprès de deux personnes voulant divorcer par consentement mutuel, ce qu'ils font quand l'accord leur semble déséquilibré, et, surtout, pourquoi ils acceptent de présenter au JAF un document qu'ils savent masquer une réalité toute différente de ce qui y est écrit.

  En tous cas, si comme les avocats le reconnaissent eux-mêmes leur intervention n'est en rien une garantie de la réalité du consentement mutuel, ni une garantie de l'équilibre entre les droits de chacun des deux intéressés, alors il redevient indispensable d'organiser un contrôle supplémentaire. Et ce contrôle peut difficilement être confié à quelqu'un d'autre que le juge.


- L'intervention d'un juge.

  La "déjudiciarisation" questionne l'intervention d'un juge. Aujourd'hui, les conjoints rencontrent un juge aux affaires familiales (JAF) une fois, dans certaines régions dans des délais très courts. Le divorce est parfois prononcé en quelques semaines.

  Le magistrat reçoit les intéressés, prend connaissance de leur convention, et prononce le divorce si rien ne s'y oppose. L'article 232 du code civil (texte ici) rappelle sa mission essentielle :

  " Le juge homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Il peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux.


  Les JAF sont des magistrats spécialisés qui voient passer de très nombreuses conventions de divorce, et d'aussi nombreux conjoints. Avec l'expérience, ils arrivent souvent à déceler des accords de façade. Et, après la lecture des conventions définitives, ils peuvent, interroger les intéressés, ensemble puis séparément, quand une disposition semble, dans un premier temps, inhabituellement avantageuse pour l'un des deux conjoints.

  En amont, ce passage obligatoire devant le juge peut avoir un effet préventif. Le seul fait qu'il va y avoir un contrôle par un juge peut avoir un effet modérateur sur celui des deux conjoints qui voudrait, par toutes sortes de pressions sur l'autre, obtenir des dispositions exagérément avantageuses pour lui.

  Le passage devant le juge est d'autant plus important quand il y a en jeu soit des biens monétairement importants, soit et plus encore le sort des enfants dont on sait que l'attribution de la résidence principale comme la réglementation des droits de visite sont souvent source d'âpres débats et de grande souffrance pour les deux parents. Les conflits "post-divorce" montrent à quel point ces questions sont délicates et source d'innombrables conflits parfois dévastateurs pour les adultes d'abord, pour les mineurs ensuite.

  Sans doute le constat des JAF de fréquentes saisines pour trancher des conflits peu de temps après un divorce présenté comme un consentement mutuel montre-t-il que ce contrôle initial ne va pas tout apaiser et régler, loin s'en faut. Mais, au moins, ce contrôle initial peut éviter, dans certaines situations, que s'installent dès la séparation des déséquilibres inacceptables.


- Le remplacement du JAF par un "greffier juridictionnel".

  Dans son rapport sur "Le juge du 21ème siècle" (doc. ici), la commission sollicitée par la ministre de la justice et présidée par M. Delmas Goyon propose la création d'un "greffier juridictionnel".  Il est écrit notamment, à propos du divorce par consentement mutuel, que ce greffier aurait la compétence de prononcer (p. 102 svts) :

  "Il a été retenu de transférer au greffier juridictionnel le divorce par consentement mutuel, sans qu’il y ait lieu de distinguer en fonction de la présence d’enfants ou de la consistance du patrimoine.  (..) Lors des débats, il a été objecté que la fonction d’homologation ne se limitait pas à une vérification de l’accord formel des deux époux sur la convention portant règlement des effets de leur divorce. Il faut s’as- surer que l’accord obtenu est équilibré, qu’il préserve les intérêts de chacun et n’est pas la conséquence de l’abus d’une position dominante. Il faut aussi vérifier que le choix de la procédure du divorce par consentement mutuel est réfléchi et qu’il traduit une véritable volonté de rechercher une solution amiable aux conséquences personnelles, parentales et patrimoniales du divorce. (..) Placé au cœur de l’équipe juridictionnelle qu’il est préconisé de mettre en œuvre et donc pleinement avisé des enjeux personnels, familiaux et patrimoniaux d’une séparation, il pourra contrôler efficacement les conventions qui lui seront soumises (..)."

  Le raisonnement est toutefois difficile à suivre.

  Soit l'on considère que l'intervention d'un juge n'est pas indispensable aux motifs, comme indiqué plus haut, qu'il faut faire confiance aux conjoints et que la procédure de consentement mutuel choisie par eux, accompagnés d'un avocat (ou de deux), suffit à garantir le bien fondé des dispositions retenues. Il faut alors conclure, logiquement, qu'il n'y a besoin ni de juge ni de "greffier juridictionnel", et revenir à un simple enregistrement administratif de la décision de séparation.

  Soit l'on considère que la réalité est complexe, que des consentements de façade masquent des désaccords et des déséquilibres inacceptables, donc qu'il faut un réel et approfondi contrôle judiciaire, mais dans ce cas il reste à expliquer pourquoi un "greffier juridictionnel" serait plus approprié pour exercer cet important contrôle qu'un magistrat professionnel.

  Car de deux choses l'une : soit le "greffier juridictionnel" aura les mêmes missions que le JAF, et le remplacement du second par le premier reste incompréhensible puisque la formation, les compétences, l'autorité et l'état d'esprit ne sont pas identiques, soit, pour justifier le remplacement du JAF par un greffier, on considère que le contrôle de ce dernier, forcément différent du contrôle du JAF, sera un contrôle allégé, mais alors il faut expliquer quelle est la part du travail accompli jusqu'à présent par les JAF qui n'est pas utile.

  Certains ont tout de suite mis en avant l'existence d'une éventuelle arrière-pensée : faire des économies sous couvert de modification de la procédure. Il est argumenté que la justice étant dans un tel état de paupérisation (lire ici), les propositions de la commission masquent en fait la volonté première de réduire les dépenses. Autrement dit, l'objectif réel serait de réduire l'ampleur du travail des juges non pas parce que leurs interventions ne sont pas utiles et indispensables, mais parce que depuis des années ils sont en nombre très insuffisant pour répondre de façon satisfaisante à toutes les missions qui leur sont confiées. Ainsi, transférer certaines compétences sur des greffiers, nettement moins rémunérés, permettrait de pallier les insuffisances de recrutement de magistrats.


  Quoi qu'il en soit, le débat sur le périmètre de l'intervention des magistrats est légitime et doit avoir lieu. Il n'est pas exclu que certaines missions confiées à des juges puissent, réellement, être attribuées à d'autres quand l'intervention d'un juge, dans toutes ses composantes, n'est pas/plus indispensable.

  Mais encore faut-il, en partant du travail concret des juges, démontrer en quoi telle intervention n'est plus nécessaire ou, en cas de proposition de transfert de compétence, en quoi l'intervention d'un juge est inutile au regard de la mission à réaliser.


  Il n'est pas certain que dans le débat actuel tous ces éléments aient été suffisamment apportés. C'est pourquoi il est indispensable que les JAF prennent la parole, décrivent leurs missions, et ce qu'ils constatent, de façon non théorique mais concrète. Ceci afin, une fois la réalité quotidienne de terrain connue, que l'on sache quel est le véritable point de départ de la réflexion.




 

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Dr Ivana Fulli 03/02/2014 11:22


Mea maxima culpa. j'ai négligé de relire mon dernier commentaire dans lequel il lapsus freudien m'avait fait écrire huissier pour greffier.


 

Dr Ivana Fulli 31/01/2014 16:06



Je n'avais, après réflexion, aucun avis à formuler sur les capacités des greffiers à reconnaître plus ou moins souvent que les jafs un projet de modalités de
divorce lésant matériellement grandement un des conjoints ou un cas de consentement forcé de l'un des conjoints au divorce-sachant, quant à ce dernier point, qu'il a perdu de son importance
depuis 2002 puisqu'il suffit de quitter le domicile conjugal officiellement pour deux années plus tard le divorce sans avoir aucun motif à fournir en cas de désaccord avec un époux délaissé ne
voulant pas divorcer. Quel est l'intérêt dans ce cas de poursuivre la procédure pendant deux années?


Pourquoi d'ailleurs des époux devraient -ils subir le regard inquisiteur du juge quand ils décident de divorcer à
l'amiable et qu'aucun des deux n'est incapable majeur- ce qui fait que les deux peuvent librement prendre de très mauvaises décisions patrimoniales en achetant ou vendant une maison par
exemple? De même, toute rupture de contrat de travail , même initiée unilatéralement- ne finit pas devant un juge.


Les mariages en France ne se font pas devant un jaf quand un ministre du culte protestant ou un prêtre catholique etc. n'a pas vérifié la qualité du consentement en assurant la préparation au
mariage des époux. En France, les maires -ou adjoints au maire - sont censé signaler à la justice les cas qui leur semblent potentiellement délinquants (possible mariage blanc dans el but
d'acquérir le droit de résidence en France , mariage forcé peut-être aussi ). Pourquoi un huissier ayant des années d'expérience des affaires familiales ne pourrait-il enregistrer les décisions
de mariage par décision conjointe en étant incité comme tout fonctionnaire à déclarer les délits dont il peut avoir connaissance du fait de son activité professionnelle? je suis incompétente
pour le dire et je suppose qu'il serait possible de prévoir légalement qu'au moindre doute raisonnable, l'huissier spécialisé -spécialisé comme les infirmières anesthésistes qui peuvent
effectuer certains gestes de plus que les infirmières travaillant dans un bloc opératoire mais toujours en ayant le devoir et l'obligation de faire appel à un anesthésiste en cas de
complications ou difficultés, ces infirmiers-anesthésistes sont mieux rémunérés que els infirmiers non spécialisés exerçant moins de responsabilités et cela ne les met pas en compétition avec
les médecins ni ne les rend, à ma connaissance, antipathiques aux autres infirmiers qui n'ont pas tous envie d'exercer davantage de responsabilités et qui peuvent toujours tenter d'obtenir
cette qualification.


Il n'est pas exceptionnel que deux personnes employées au smic, deux magistrats, deux enseignants, deux médecins aux revenus et droits à la retraite grossièrement équivalents soient mariés et
décident de divorcer. Pourquoi ces personnes devraient-elles en 2014 et plus tard nécessairement offrir leur intimité au regard d'un magistrat. Et il y aurait beaucoup à dire sur la capacité
des magistrats jafs français à s'opposer aux escroqueries au jugement en matière de revenus et richesse des candidats au divorce qui paient l'avocat des deux conjoints, ou bine sera susceptible
de lui redonner du travail ou d e lui rendre service-à lui ou à un membre de sa famille par son entregent etc.


Une avocate très fine et faussement naïve demandait via twitter si les avocats qui délirent avec leur client sont-ils payés plus cher?" Pour ceux qui en douteraient encore, lire "Au tribunal
des couples" de Collectif Onze Ed Odile Jacob (des sociologues ont enregistré des jafs d'accord pour être sujet d'étude et démontré la bienveillance des jafs concernés envers l'avocat du plus
riche dans les cas de conflits.) c'est pourquoi l'idée de confier aux seuls avocats le prononcé d'un divorce me semble une idée de la plus extrême dangerosité:


http://www.lefigaro.fr/actualite-france/2014/01/30/01016-20140130ARTFIG00354-taubira-pourrait-confier-le-divorce-aux-avocats.php

Dr Ivana Fulli 26/01/2014 12:39


Certes Tortuga, mais l'année 2013 nous a démontré que de très nombreux français tiennent encore beaucoup à la protection- toute  relativedepuis 2002 notamment- que l''institution du mariage
offre au plus faible d'un couple, à l'occasion du débat houleux concernant le droit au mariage homosexuel.


Vous compter parmi les adeptes de votre philosophie de vie le plus haut personnage politique  de l'état français mais la déterminantion de celui-là même a permis d'étendre aux homosexuels le
droit au mariage en France- tandis que les opposants à ce droit pour les homosexuels ne sauraient être considérés comme majoritairement moins désireux de conserver le droit au mariage en France.


Personellement, je suis très critique des jafs français et je considère -en psychiatre réfractaire aux raisonnements des juristes - que la loi de 2002 a des effets rétroactifs fort injustes sur
des femmes au foyer âgées mais c'est indépendant du fait que je suis persuadée que pour des enfants naturels ou adoptés le mariage de leurs parents, quels que soient le sexe et l'orientation
sexuelles des dits-parents, est rassurant et égréable à vivre pour les enfants mineurs qui bénéficient ainsi d'une impression de  sécurité affective et matérielle un peu plus grande-
délivrée du poids de l'impossibilité du divorce pour les conjoints.

Tortuga 20/01/2014 22:14


Les personnes vivant sous le régime du concubinage arrivent très bien à se séparer sans qu'un juge n'ait besoin d'intervenir, et ce même en présence d'enfants et/ou d'un patrimoine important. Le
problème n'est donc pas là.


Le problème vient donc de la nature du mariage : s'il n'avait aucun effet juridique, il ne poserait pas tous ces problèmes de divorce, il n'y aurait aussi jamais eu de problème pour le mariage
gay et les prêtres ne réclameraient pas la séparation totale du mariage civil et du mariage religieux.


Les lois régissant le mariage datent d'une époque révolue où l'Etat croyait nécessaire de se mêler des coucheries de ses citoyens et où l'Etat était en concurrence avec l'Eglise : L'Eglise
enregistre les mariage, l'Etat a copié et voulu faire pareil pour lui couper l'herbe sous le pied. Mais ces combats sont aujourd'hui dépassés.


Il serait bien plus raisonnable de considérer que le mariage est un fait social et n'a rien à voir avec la loi ou le droit, et n'a pas à être enregistré administrativement.

Pascal Rolland 12/01/2014 13:20


Bonjour,


Bien que n'ayant pas le texte du projet de réforme de la Chancellerie sous les yeux, je me posais innocemment la question des voies de recours à l'encontre de la décision du greffier. De même que
je me pose la question de la nature juridique de la décision du greffier en la matière; décision administrative? mais décision à caractère juridictionnel, j'en doute en l'état. Sans remettre en
cause les compétences professionnelles du greffier, je considère cette ersatz de réforme très problématique, et certainement pas de nature à simplifier la matière du divorce, lorsque l'on sait
que la terminologie: consentement mutuel est rarement le reflet de la réalité dans la majorité des dossiers instruits par  la plupart de mes Confrères exercant devant les juges du fond.


Bon dimanche.


Me PR

Anaïs Durand 12/01/2014 09:11


tout à fait d'accord avec votre propos


Le JAF vérifie en particulier les actes notariés accompagnant la convention, et parfois complexes . Il vérifie l'existence ou non d'une prestation compensatoire, son montant , ses motifs. Il
vérifie en outre que l'intérêt des enfants est préservé. De nombreuses saisines suivent l'homologation du consentement mutuel. le greffier ne prend pas en principe de décisions ayant effet de
droit et n'acceptera pas à juste titre d'assumer de nouvelles responsabilités au même salaire ; il existerait des divorces à deux vitesses; et la garantie de l'intervention d'un juge est un
frein sérieux aux abus, quoi qu'on en dise, certains conjoints étant en situation de faiblesse ou prêts à divorcer à n'importe quel prix. Enfin, la constitutionnalité d'une telle réforme pose
question...


 

GERMAIN 11/01/2014 22:06


Bonsoir Monsieur,


Je suis un fidèle lecteur de vos articles et j’exerce la profession de greffier.


 


Un passage de votre article sur la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel m’interpelle :


 


Car de deux choses l'une : soit le "greffier juridictionnel" aura les mêmes missions que le JAF, et le remplacement du second par le premier
reste incompréhensible puisque la formation, les compétences, l'autorité et l'état d'esprit ne sont pas identiques, soit, pour justifier le remplacement du JAF par un greffier, on considère que
le contrôle de ce dernier, forcément différent du contrôle du JAF, sera un contrôle allégé, mais alors il faut expliquer quelle est la part du travail accompli jusqu'à présent par les JAF qui
n'est pas utile.


  


Je suis bien évidemment entièrement d’accord avec vous sur le fait que magistrats et greffiers n’ont pas la même formation, les mêmes compétences ni la même autorité.





En revanche, je ne parviens pas à comprendre ce que vous voulez dire avec la délicate notion "d’état d’esprit" et trouve, à la lecture de votre article, qu’elle ne va pas dans le sens d’une
valorisation de la profession que j’exerce.


  


Je voulais juste vous faire part de mon sentiment et vous remercie très sincèrement pour vos articles très instructifs sur l’actualité judiciaire.

Parolesdejuges 12/01/2014 11:43



L'expression "état d'esprit" est effectivement floue. Ce que j'ai voulu mentionner c'est qu'il existe un "état d'esprit" de juge, notamment dans la façon de concevoir sa mission, de recevoir les
justiciables et de dialoguer avec eux, de veiller au respect des normes françaises et internationales en les ayant en tête en permanence etc....
Chaque métier a son propre "état d'esprit", qui est la résultante du statut, de la formation, et de l'expérience.