Faut-il changer la définition du viol ?

Cet article a été mis en ligne le 26 novembre 2023.

Il a été mis à jour pour la dernière fois le 9 juillet 2024.

Le débat autour de la définition du viol n'est pas récent. Les interrogations sont anciennes.

Certains pays ont déjà ouvert le débat sur une évolution de leur législation (en Suisse ici et ici) (en Suède ici) (au Danemark ici) (en Belgique ici).

Au-delà, l'Europe envisage une évolution commune des législations (lire ici).

En tous cas, la question centrale posée est celle de l'opportunité de définir le viol seulement comme le rapport sexuel qui intervient sans le consentement de l'autre, sans aucune autre indication (lire ici). Ce qui n'est pas le cas en droit français.

Et pour y répondre, il faut notamment passer par l'analyse des affaires traitées par la justice (1).

L'opportunité de changer la définition française du viol

- La définition actuelle et ses inconvénients

Le viol est actuellement défini à l'article 222-23 du code pénal français (texte ici) de la façon suivante : "Tout acte de pénétration sexuelle (2), de quelque nature qu'il soit, ou tout acte bucco-génital commis sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol." (3)(4)

La loi française ne mentionne pas l'absence de consentement mais les circonstances qui vont caractériser une telle absence.

Ce que l'on remarque tout de suite c'est que dans l'énumération de ces circonstances les trois premiers mots sont violence, contrainte et menace. C'est ce qui explique qu'une lecture rapide du texte incite à penser que le viol c'est uniquement en cas de brutalités sur la victime. Et pourquoi les présidents des cours d'assises, et dorénavant des cours criminelles départementales (sur les CCD lire ici et ici, et les renvois), entendent à longueur d'année des accusés dire : "je ne l'ai pas violée puisque je ne l'ai pas frappée". Et des femmes dire : "Au début je n'ai pas pensé à porter plainte car il ne m'a pas tapée"

Mais, dans la réalité, il y a de très nombreux viols sans brutalité de l'auteur, et cela dans plusieurs circonstances qui, à chaque fois, mettent en situation une victime qui ne peut pas se défendre.

C'est d'abord le cas quand la victime dort, ou est très fortement alcoolisée, ou sous l'effet de drogues, ou est très fatiguée. En avril 2024 France Télévision a diffusé un procès qui s'est déroulé devant une Cour criminelle départementale (CCD) qui a montré un jeune homme, condamné pour viol et qui n'a pas fait appel, qui, après qu'une jeune femme ait eu une relation sexuelle avec son compagnon et se soit endormie puis que son compagnon ait quitté la pièce, s'est glissé dans son lit en pensant lui faire croire que c'était de nouveau son compagnon et en a profité pour la pénétrer sexuellement (film en replay ici). Et dans le procès tout le monde a vu que l'accusé ne pensait pas avoir commis un viol puisqu'il n'y a eu aucune brutalité. Alors qu'une femme qui dort ne peut évidemment pas consentir. Une autre femme française avait été violée en Australie dans les mêmes circonstances et l'avait raconté dans un livre très intéressant (cf. ici). 

C'est ensuite le cas quand la victime est un enfant trop jeune pour comprendre ce qui se passe et/ou pour pouvoir s'opposer à l'adulte qui l'agresse.

C'est le cas quand la personne agressée a des troubles psychiques qui ne lui permettent pas d'appréhender ce qui se passe.

C'est enfin le cas, et la précision est essentielle parce que de telles hypothèses sont très fréquentes, quand la victime même adulte a très peur de l'agresseur, et par crainte d'être sévèrement violentée renonce à se défendre. Soit parce qu'elle pressent qu'elle n'aura pas le dessus et qu'elle risque de subir l'acte sexuel et en plus de graves violences physiques, soit parce que dans les heures qui précèdent le viol l'agresseur a exercé des violences physiques qui font que quand il veut un acte sexuel la victime n'ose pas s'opposer (5).

Dans toutes ces hypothèses l'agresseur a imposé à la victime un rapport sexuel auquel elle n'a jamais consenti. Mais il n'y a au moment de l'acte sexuel ni violence physique en dehors de la pénétration sexuelle non acceptée, ni contrainte physique, ni menace physique ou verbale.

Ce sont alors deux notions inclues dans la définition du viol qui sont utilisées.

* La première est celle de contrainte morale.

L'article 222-22-1 du code pénale (texte ici) précise ceci : 

"La contrainte prévue par le premier alinéa de l'article 222-22 peut être physique ou morale. Lorsque les faits sont commis sur la personne d'un mineur, la contrainte morale mentionnée au premier alinéa du présent article ou la surprise mentionnée au premier alinéa de l'article 222-22 peuvent résulter de la différence d'âge existant entre la victime et l'auteur des faits et de l'autorité de droit ou de fait que celui-ci a sur la victime, cette autorité de fait pouvant être caractérisée par une différence d'âge significative entre la victime mineure et l'auteur majeur. Lorsque les faits sont commis sur la personne d'un mineur de quinze ans, la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par l'abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes."

La contrainte morale peut donc être retenue notamment quand la victime est fortement impressionnée par la stature de son agresseur ou par son âge, ou/et quand elle a très peur des violences qu'il pourrait exercer sur elle, et qu'elle n'ose pas résister au moment de la pénétration sexuelle.

* La seconde est celle de surprise.

Les juridictions criminelles considèrent qu'il y a surprise dans plusieurs situations et notamment : quand pendant une relation sexuelle au départ souhaitée par les deux l'agresseur pratique un acte sexuel que la victime n'accepte pas sans la prévenir ; ou quand la victime n'est pas en état de comprendre ce qui se passe (trop jeune, soûle, droguée, endormie, psychiquement instable..).

Et s'agissant des enfants, les juridictions retiennent en même temps la contrainte morale et la surprise.

Dans toutes ces hypothèses, il n'y a pas de consentement réel, éclairé et lucide de la victime au contact sexuel. Et ce constat d'absence de consentement pourrait suffire pour retenir le viol. Mais en droit français, la réflexion juridique se fait en deux temps : d'abord l'analyse des circonstances qui caractérisent l'absence de consentement puis, en plus, le choix de l'un (ou de plusieurs) des quatre mots du code pénal pour qualifier ces circonstances.

- Le remplacement nécessaire par l'absence de consentement

Le passage obligatoire par cette surcouche juridique et les mots inclus dans la définition du viol peut sembler inutile. 

En effet, si par exemple la juridiction constate que la victime était trop soûle pour comprendre ce qui se passe et pour réagir, il est évident qu'elle n'a pas pu consentir pleinement à l'acte sexuel, et l'on ne saisit pas bien la nécessité de qualifier en plus cela de viol par surprise. Le constat de l'absence de consentement du fait de l'ivresse profonde suffit amplement pour caractériser l'abus qui a été commis. Il en va de même si la victime était bien trop jeune pour comprendre ce qui se passait. Nul besoin de rajouter qu'il y a contrainte morale ou surprise.

Il pourrait toutefois être soutenu que même si cette surcouche juridique n'est pas indispensable, l'important est que la définition française du viol permet de prendre en compte toutes les situations d'absence de consentement. Ce qui est exact mais n'est pas de nature à faire obstacle à une simplification textuelle.

- Une évolution du droit européen en ce sens

Dès 2003, la Cour européenne des droits de l'homme (son site) a tracé la voie vers une prise en compte essentielle de l'absence de consentement.

Dans un arrêt concernant la Bulgarie (texte intégral ici) (6) la CEDH a écrit, notamment que : "La Cour relève que, traditionnellement, le droit et la pratique internes d'un certain nombre de pays exigeaient la preuve de l'emploi de la force physique et celle de la résistance physique dans les cas de viol. Depuis quelques décennies, on observe cependant en Europe et dans d'autres parties du monde une tendance nette et constante à l'abandon des définitions formalistes et des interprétations étroites de la loi en la matière (..). On constate tout d'abord que l'exigence selon laquelle la victime doit résister physiquement n'a plus cours dans la législation des pays européens. Dans les juridictions de common law, en Europe et ailleurs, la notion de force physique a disparu des textes de loi et/ou de la jurisprudence (..). Le droit irlandais déclare expressément que le consentement ne peut être déduit de l'absence de résistance (paragraphe 98 ci-dessus). Dans la plupart des pays européens influencés par la tradition juridique continentale, la définition du viol mentionne l'emploi de la violence ou de menaces de violence par l'agresseur. A noter toutefois que, dans la jurisprudence et la doctrine, c'est l'absence de consentement, et non pas l'usage de la force, qui est considérée comme l'élément constitutif de l'infraction de viol (..) (§ 156sv)" ; "La Cour relève également que les Etats membres du Conseil de l'Europe ont reconnu, par l'intermédiaire du Comité des Ministres, la nécessité de sanctionner les actes sexuels non consensuels, y compris « les cas dans lesquels la victime ne montre pas de signes de résistance », afin que les femmes soient effectivement protégées de la violence (..), et ont insisté sur la mise en œuvre d'autres réformes dans ce domaine.  En droit pénal international, il a été admis récemment que la force n'est pas un élément constitutif du viol et que le fait de profiter de circonstances coercitives pour accomplir des actes sexuels est également punissable. Le Tribunal pénal pour l'ex-Yougoslavie a déclaré qu'en droit pénal international toute pénétration sexuelle sans le consentement de la victime constitue un viol et que le consentement doit être donné volontairement, dans l'exercice du libre arbitre de la personne, apprécié au vu des circonstances (..). Si cette définition vise le contexte particulier des viols commis sur une population dans le cadre d'un conflit armé, elle n'en reflète pas moins une tendance universelle à considérer l'absence de consentement comme l'élément constitutif essentiel du viol et des violences sexuelles." (§ 162sv)" ; "La Cour est dès lors convaincue que toute approche rigide de la répression des infractions à caractère sexuel, qui consisterait par exemple à exiger dans tous les cas la preuve qu'il y a eu résistance physique, risque d'aboutir à l'impunité des auteurs de certains types de viol et par conséquent de compromettre la protection effective de l'autonomie sexuelle de l'individu. Conformément aux normes et aux tendances contemporaines en la matière, il y a lieu de considérer que les obligations positives qui pèsent sur les Etats membres en vertu des articles 3 et 8 de la Convention commandent la criminalisation et la répression effective de tout acte sexuel non consensuel, y compris lorsque la victime n'a pas opposé de résistance physique." ( § 166) ; "

La CEDH a confirmé son approche dans un arrêt du 20 juin 2024 concernant la République Tchèque (texte intégral ici). Après avoir rappelé les principes énoncés en 2003, elle a écrit à propos de l'affaire jugée, notamment : "(..) malgré les allégations de la requérante en ce sens, les autorités n’ont pas jugé nécessaire de procéder à une évaluation contextuelle de la crédibilité des déclarations faites et à une vérification de toutes les circonstances environnantes (..). En particulier, il eût été sans doute important de prendre en compte l’état psychologique de la requérante, ne serait-ce que pour déterminer si elle souffrait d’une éventuelle réaction post-traumatique aux abus qu’elle soutient avoir antérieurement subis ; puis, les autorités n’ont pas suffisamment examiné la question de savoir si et, le cas échéant, dans quelle mesure, la requérante se trouvait dans une situation de vulnérabilité particulière et de dépendance vis-à-vis de V.K. Les autorités du parquet se sont contentées de conclure que la requérante n’avait pas été dans l’incapacité de se défendre au sens de la loi et la jurisprudence internes" (§ 57) ; La Cour n’ignore pas que cette jurisprudence, telle qu’elle existait à l’époque des faits, reconnaissait que, dans certaines situations, en raison d’un état d’impuissance dû par exemple à l’alcool, aux drogues, à une maladie ou un handicap, la victime n’est pas capable d’exprimer sa volonté ou de se défendre (paragraphe 20 ci-dessus). De l’avis de la Cour, cette approche traduisait néanmoins une prise en compte insuffisante des situations de consentement invalide pour cause d’abus de vulnérabilité et, de manière plus générale, de la réaction psychologique des victimes d’agressions sexuelles." (§ 58) ; De l’avis de la Cour, cette approche, qui consiste, en substance, à refuser l’évaluation contextuelle des faits en prenant en compte l’état psychologique de la requérante in concreto, et non seulement le fait qu’elle était une personne adulte, était défaillante. (§ 60). 

- La principale raison d'approuver un changement de la définition du viol est éducative, secondairement juridique. 

Comme cela a été mentionné plus haut, beaucoup trop d'hommes et d'ados associent viol et brutalité. Ce qui leur fait penser à l'envers que s'ils ne brutalisent pas ils ne violent pas. Il est donc indispensable, alors que le nombre des agressions sexuelles reste toujours très élevé, de modifier profondément leur façon d'aborder les relations sexuelles, cela en leur mettant en tête que leur première préoccupation doit être en permanence la vérification du consentement de l'autre, que leur comportement soit agressif ou non.

Mais ce que l'on constate aussi en écoutant les femmes victimes, c'est qu'elles aussi se trompent souvent sur ce qu'est le viol dans la loi française. Il arrive bien trop souvent que des femmes ne portent pas plainte parce qu'elles ont eu très peur, et qu'à cause de cette peur intense elles ne se sont pas physiquement défendues après avoir exprimé leur désaccord à l'autre.

Elles pensent alors que si elles portent plainte leur agresseur va tout de suite mettre en avant l'absence de violences physiques de sa part, parce que pour elles aussi le viol suppose l'existence de brutalités.

Le piège se referme alors sur toutes ces femmes.

Et la loi en est largement responsable.

Remplacer dans le code pénal l'expression "par violence contrainte menace ou surprise" par "en l'absence de consentement" est manifestement de nature à modifier radicalement la compréhension de ce qu'est un viol par la population française. Chacun percevrait alors que l'élément central est le consentement du partenaire sexuel, qu'il peut y avoir légalement viol sans violences autres que l'acte de pénétration imposé, et par voie de conséquence que la priorité est de s'assurer de l'existence de ce consentement dans toutes les situations de contact sexuel sans aucune exception. 

Judiciairement, l'accusé poursuivi serait interrogé d'abord sur ce qui lui a montré clairement que l'autre était consentant, et ensuite seulement sur l'existence d'éventuelles violences, menaces ou contraintes.

C'est pourquoi le changement de rédaction du texte sur le viol, en gommant toute référence aux brutalités et en ne mentionnant que le consentement, pourrait, en l'accompagnant d'une vaste campagne d'information de la population, être le point de départ d'un profond changement des mentalités. 

C'est pour cela qu'une telle modification du texte doit être encouragée.

Mais encore faut-il savoir ce que contient la notion de consentement.

- La bonne compréhension de la notion de consentement

Là encore il y a souvent des malentendus, chez les hommes comme chez les femmes.

Le consentement n'existe pas dans la seule acceptation d'une relation sexuelle. Cela n'est que la première partie du consentement.

Pour que le consentement soit entier, celui avec qui la relation sexuelle est envisagée doit être d'accord avec le nombre de partenaires, l'identité du/des partenaires, le moment de la relation sexuelle, le lieu de la relation sexuelle, et avec chacun des actes sexuels de nature différente envisagés. Ce n'est que quand l'accord a été clairement donné sur tous ces aspects de la relation sexuelle que celle-ci peut-être considérée comme réellement et totalement consentie.

La charge de la preuve

Contrairement à ce qui est parfois affirmé à tort, la modification de la définition du viol n'aurait pas d'impact sur la charge de la preuve. Il ne sera jamais demandé à celui qui est mis en cause de prouver que l'autre était consentant pour la double raison d'une part que cela reviendrait à faire peser sur lui une charge impossible, et d'autre part que le mensonge étant très présent lors d'un procès criminel, l'accusé peut travestir à son gré la réalité des faits.

Par contre, il est arrivé dans des affaires judiciaires que l'accusé poursuivi, interrogé sur le comportement de l'autre au moment du contact intime, décrive une personne totalement passive n'ayant ni regard, ni mot, ni geste pour montrer un intérêt quelconque à la relation sexuelle. Ou qu'il mentionne son état (fatigue, endormissement, alcoolisation, élocution difficile, etc..). Ce qui est de nature à faire apparaitre l'absence de consentement puisqu'une personne qui souhaite une relation sexuelle y participe activement d'une façon ou d'une autre.

Le besoin de s'interroger sur d'éventuelles brutalités s'amenuise alors.

S'ajoutent comme indicateurs de l'absence de consentement, dans de très nombreuses procédures judiciaires : Le comportement de la victime juste après la relation sexuelle (appel au secours et/ou à des tiers, départ précipité du domicile de l'agresseur, pleurs, état de stress etc..); les blessures constatées par un médecin-légiste ; l'analyse psychologique des deux personnes concernées (auteur et victime) par un professionnel.

Ce qui fait que les violences ou menaces avérées sont des éléments de preuve susceptibles de démontrer l'absence de consentement. Mais sans qu'il soit nécessaire d'en faire des éléments inclus dans la définition du viol.

En résumé et pour le dire le plus simplement possible, le point de départ judiciaire de toute analyse d'une potentielle scène de viol doit être la recherche de ce qui démontre le consentement/l'absence de consentement de l'éventuelle victime, et non en priorité la recherche de brutalités commises par la personne soupçonnée.

Et de fait, dans les procès pour viol et depuis longtemps, sous couvert des circonstances factuelles qui entourent la relation sexuelle, il n'est question, explicitement ou implicitement, que de consentement. Il est certain que le changement de définition ne changera rien au déroulement des procès, et rien non plus à la mécanique de la charge de la preuve.

Conclusion

La protection des femmes contre les agressions sexuelles doit, pour être efficace, reposer notamment sur un arsenal juridique simple, clair, et immédiatement compréhensible par tous.

Les conséquences de la définition actuelle, tellement souvent mal comprise par les hommes mais aussi par les femmes, font que la protection légale des femmes n'est pas à la hauteur de ce qu'elles sont en droit d'exiger.

Toutes les ambiguïtés résultant de l'actuelle définition juridique du viol doivent être définitivement écartées. Ceci dans l'intérêt des femmes mais tout autant des hommes.

Pour cela le consentement doit devenir le repère central pour tous ceux qui s'engagent dans une relation sexuelle, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui.

Ensuite, une fois la plainte déposée, le réflexe de rechercher d'abord des brutalités doit disparaître.

Il pourrait être écrit dans le code pénal que : "Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit, ou tout acte bucco-génital commis sans consentement sur la personne d'autrui ou sur la personne de l'auteur, est un viol."  (7)

Les actes de violence, de contrainte, ou de menace ne seront alors que des éléments de preuve, mais parmi d'autres, de l'absence de consentement, et non plus des éléments constitutifs de l'infraction.

Il faut rappeler que dans l'article 36 de la "Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique" (doc. intégral ici), c'est le seul consentement qui est le critère retenu : "Les Parties prennent les mesures législatives ou autres nécessaires pour ériger en infraction pénale, lorsqu’ils sont commis intentionnellement :  la pénétration vaginale, anale ou orale non consentie, à caractère sexuel, du corps d’autrui avec toute partie du corps ou avec un objet; les autres actes à caractère sexuel non consentis sur autrui; (..)".

Par ailleurs, dès qu'ils atteignent l'âge le permettant, garçons et filles doivent apprendre que toute relation sexuelle non pleinement consentie est un viol, même en l'absence de brutalités, et y compris au sein des couples.

La répétition et l'ampleur sans fin des agressions sexuelles rendent cette réforme indispensable et urgente.

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1. Sur les chiffres des violences sur les femmes lire not. ici.

2. L'expression "tout acte de pénétration sexuelle" permet de retenir comme étant des viols les fellations, les pénétrations avec le sexe, les doigts, ou un objet dans le sexe ou l'anus de la victime.

3. Les expressions "ou tout acte bucco-génital" et "ou sur la personne de l'auteur" n'existaient pas à l'origine et ont été ajoutées dernièrement. Nous ne nous y arrêterons pas dans cet article.

4. C'est la loi 80-1041 du 23 décembre 1980 (JO du 24) qui a pour la première fois inséré dans le code pénal une définition détaillée du viol, définition qui a ensuite été plusieurs fois complétée. La loi de 1980 a repris les critères dégagés auparavant par la jurisprudence.

5. Les victimes de viol décrivent très bien, et les psychologues ont documenté, les phénomènes de sidération et de dissociation qui font que la victime, qui est psychiquement paralysée, n'a plus la capacité de se défendre contre son agresseur quand bien même elle refuse totalement la relation sexuelle.

6. Cet arrêt est particulièrement intéressant car il comporte une analyse des législations de nombreux pays et de leur évolution.

7. Sur la définition en ce sens en Belgique (lire ici).