Le divorce sans juge à compter du 1er janvier 2017
A compter du 1er janvier 2017, les personnes mariées qui veulent rompre ce lien vont disposer d'une nouvelle option procédurale pour divorcer. Le nouveau divorce est intitulé : "Divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire."
Parce que le passage devant le juge aux affaires familiales est supprimé, il a très vite été qualifié de "divorce sans juge".
Les références juridiques sont les suivantes :
- La loi du 18 novembre 2016 de "modernisation de la justice", dans son article 50 (texte ici). De nouveaux paragraphes sont créés dans le code civil avec les articles 229-1 à 229-4 (textes ici) et 230 à 232 (textes ici)
- Le décret d'application du 28 décembre 2016 (texte ici)
- L'arrêté du 28 décembre 2016 fixant le modèle de l'information délivrée aux enfants mineurs (texte ici)
Les repères essentiels sont :
- La convention de divorce est rédigée par les avocats des deux parties, qui s'assurent du consentement éclairé de leur client, de l'équilibre de la convention, et du respect des intérêts des enfants.
La convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, ce qui lui conférera date certaine et force exécutoire. C’est à compter de ce moment que le divorce sera effectif, par l’effet de la loi.
Dans le cadre de cet enregistrement, le notaire ne remplace pas le juge : il ne contrôle pas le consentement des parties ni l’équilibre de la convention, ces missions étant assurées par les avocats.
Ni les parties, ni les avocats ne se présentent devant lui. Le notaire vérifie en revanche le respect des mentions obligatoires, les signatures et le respect du délai de rétractation de 15 jours. Le notaire remet une attestation qui permettra aux ex-conjoints ou à leur avocat de faire procéder à la mention du divorce sur les actes de l’état civil et de justifier de leur divorce auprès des tiers.
- L’enfant mineur capable de discernement doit être informé par les époux de son droit à être entendu par le juge, dès lors qu’il en fait la demande. S’il demande à être entendu, les avocats doivent saisir le tribunal dans les mêmes formes que précédemment. L’information des enfants mineurs se fait par un formulaire pour chacun d’entre eux qui mentionne à la fois son droit à être entendu et les conséquences de son choix sur les suites de la procédure, notamment le fait que la procédure deviendra alors judiciaire.
- Les frais du divorce sont partagés par moitié, chacune des parties conservant à sa charge les honoraires de son avocat. Le droit à l'aide juridictionnelle sera apprécié en fonction des ressources personnelles de chacun des époux.
Dans un communiqué du 27 décembre 2016, le ministère de la justice a indiqué que : En 2015 124.000 divorces ont été prononcés (en légère baisse par rapport à l'année antérieure), dont 67.875 par consentement mutuel (parents en accord sur toutes les conséquences du divorce), et le délai pour obtenir un jugement de divorce par consentement mutuel est en moyenne de 3,5 mois (avec de fortes variations d'un tribunal à l'autre). (cf. aussi ici) (et fiche du MJ en pièce jointe)
Il a précisé, ce qui est important, que les conventions réglant les conséquences du divorces présentées en cas de consentement mutuel sont directement validées par les juges aux affaires familiales dans 99 % des cas. Cela signifie, contrairement à ce qui a été (trop) souvent avancé, que la disparition du contrôle du juge ne pourrait affecter qu'une infime minorité des situations (1 %).
Mais ce risque de déséquilibre, même déjà statistiquement minime, est encore réduit dans la nouvelle procédure par la présence d'un avocat pour chacun des époux, à la place d'un seul avocat pour le couple comme souvent. L'avocat de chaque conjoint sera donc bien plus en mesure à veiller aux intérêts de son unique client. Et n'hésitera pas à lui conseiller de rejeter cette nouvelle procédure si l'autre refuse de signer une convention qui le protège suffisamment de même que les intérêts des enfants.
Au demeurant, le divorce chez le notaire ne fixe pas définitivement l'avenir du couple séparé et des éventuels enfants. Comme pour tous les divorces, le juge aux affaires familiales pourra être saisi en cas de difficulté postérieure sans solution amiable. Ce qui signifie que si déséquilibre il y a encore, il sera forcément limité dans le temps puisque le nécessaire pourra toujours être fait pour qu'il disparaisse.
Une remarque plus large s'impose. Elle concerne le rôle fondamental du juge.
Dans tous les domaines, le juge a pour mission de trancher des conflits. Pas de vérifier en amont et dans les situations de tension s'il existe un risque pour l'une des parties.
Le juge prud'homal ne va pas vérifier si le droit a été respecté chaque fois qu'un employeur envoie une lettre de licenciement à un salarié. Lorsqu'un parent violent décide de suivre une thérapie pour tenter de changer de comportement et favoriser le mieux être de la famille, le juge des enfants ne va pas vérifier si cette thérapie est effective. Après le décès de parents, le juge civil ne va pas regarder dans toutes les familles comment les héritiers organisent les successions. Les exemples pourraient être multipliés.
Le juge, qui n'est ni un médiateur de l'ordinaire ni un régulateur social, ne doit être saisi que quand une défaillance grave n'est pas efficacement traitée, qu'une solution amiable équitable n'est pas trouvée par les intéressés, et qu'il est indispensable d'imposer une décision judiciaire pour rétablir un équilibre trop gravement altéré.
Il est donc légitime que le juge n'intervienne pas quand des conjoints/parents, accompagnés et conseillés par leur avocat, sont parfaitement aptes à gérer eux-mêmes leur séparation et ses conséquences.
Pour toutes ces raisons, la nouvelle procédure de divorce peut être approuvée.
Les conjoints et leurs avocats sont responsabilisés, la confiance est supposée, l'inacceptable peut être débusqué et refusé, en cas de conflit sans solution le juge peut toujours être saisi.
Et les magistrats peuvent se concentrer sur leurs missions fondamentales.